El derecho en la calle, ideas que se deben difundir: Nº 9

La vida en una ley:

 

El trabajo es una relación social y en el capitalismo el sector poderoso es el de los empresarios es sin dudas el que manda, que tienen la propiedad de los medios de producción y una estructura jurídica que los respalda. Los trabajadores para defender sus derechos la única defensa que tienen es la organización, la expresión colectiva y construir alternativas políticas que los representen y que modifiquen en parte esa estructura jurídica hecha a la medida del poder. Algunos quieren el equilibrio del poder, el del status quo, quiere garantías máximas para el máximo nivel de explotación del hombre por el hombre, y de ganancias.

 

Esa concepción general, de clase, tiene sin embargo algunos puntos donde se expresa con especial sinceridad. El de la Ley de Responsabilidad Penal Empresarial es uno de ellos. Aquí no se discute salario, ni categorías, ni prestaciones sociales, aquí se discute un elemento esencial: el derecho de los trabajadores a volver vivos del trabajo, unir el trabajo a la vida.

 

Este año se cumplen 100 años de la primera Ley de Salud Laboral, en ella, en 1914 se estableció que era responsabilidad de los empresarios la seguridad de los trabajadores. Vale rescatar que hace un siglo, los sectores ruralistas, que ciertos politicos representan, lograron que esa ley no se aplicara para los trabajadores rurales. Después – se explica - no quieren hablar de historia.

Sin dudas que se ha dado una inflación del derecho penal, después del regreso a la democracia sin dudas ha habido un aumento de las leyes represivas en una proporción que resulta cuasi alarmantes.

Lo único que se puede hacer a esta altura son pequeñas reflexiones y aproximaciones al tema pues un cabal entendimiento de la cuestión, más allá de lo teórico vendrá con el devenir y la puesta en práctica de la norma de referencia.

Es interesante la distancia que hay entre lo que se había propuesto a fines de 2012 y lo que se aprobó en la norma que figura actualmente con el numero 19196.

Corresponde en primer término realizar algunos apuntes sobre la seguridad en el trabajo y la tutela estatal penal. Indudablemente para que se llegue a promulgar una ley penal a los fines de tutelar la seguridad en el trabajo es por que el sistema de protección ideado con anterioridad indudablemente no ha tenido un funcionamiento correcto. Claramente el sistema de protección de la integridad física de los trabajadores no ha tenido éxito, eso se deduce de alta cantidad de trabajadores muertos y lesionados que se han producido a lo largo de estos años. No nos cabe dudas que el bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo y no la integridad física de obrero o la vida las cuales se encuentran protegidas por otra normas juridicotas que ya están legisladas en nuestro Código Penal.

La nueva legislación utiliza el derecho penal como un medio preventivo, adelanta la tutela y en lugar de sancionar el delito de daño (a  la integridad física o a al vida) se adelanta y se castiga el peligro. Pero además de crearse a través de esta norma un delito de peligro, el tipo penal se desata a través de una omisión, la forma en que se viola la ley puede ser a través de una acción o a través de una omisión de encargado de brindar seguridad. La aparición de los delitos de peligro y la aparición de los delitos de omisión requirieron de un mayor desarrollo del derecho penal, primero que lo que aparecieron fueron los delitos de acción y de daño concreto a algún bien jurídico. Esto se refleja en la propia legislación uruguaya donde son muchos menos los delitos de peligro y los de omisión que los clásicos delitos de acción y daño concreto al bien jurídico.

La comisión por omisión que esta prevista en el artículo 3 del CP es todavía mas extraño en nuestro ordenamiento jurídico. Pero incluso el regime del los delitos de peligro esta específicamente regulado en los artículos 20 y 21 de CP[1]. Ahora bien, el derecho penal que es un instrumento criticado como método de solución de conflictos y aun manteniéndonos en la postura mas que razonable de un derecho penal mínimo y de ultima ratio no puede menospreciarse como un medio de protección cuando el resto del sistema no funciona efectivamente y la vida del trabajador se pone en peligro en el acto de la prestacion de trabajo. Lo ideal obviamente seria no tener que llegar al derecho penal y con los controles eficaces se podría evitar el daño a la integridad física y a al vida del trabajador, pero lo cierto es que las cifras han mostrado una y otra vez la ineficacia de los controles por la vía administrativa.

La figura legislada viene a responder a esta necesidad protectoria, que por otras vías a fracasado; las voces contrarias a esta norma bajo el discurso de un derecho penal mínimo favorecen sin embargo -en otros ámbito- la aplicación de un derecho penal máximo. Las voces que embisten sobre esta ley de elemental protección al trabajador son las que impulsan por otro lado la inflación penal de normas que protegen la propiedad por sobre la vida o son las que baten palmas a favor de la imputación penal general de los menores de 18 años.

Otra cosa que resulta de particular importancia es plantearse la pregunta de por  que el sistema penal ya vigente (con las figuras de homicidio o de lesiones) no llego nunca a  abarcar a aquellas situaciones dignas de reproche, si tenemos en cuenta la gran siniestralidad fatal en nuestro sistema de relaciones laborales. Atendiendo a la gran cantidad de accidentes fatales, por que el derecho penal no se encargo de reprimir o siquiera investigar las situaciones donde fallecían o se lesionaban gravemente trabajadores. Nosotros ya tenemos en nuestro ordenamiento el reproche penal a los bienes jurídicos integridad física o vida, pero entonces cual es la razón de la falta de aplicación de estas normas?.

Se trata simplemente de una básica selectividad del sistema penal y de la complicidad social con el delincuente de cuello blanco?. Lo que nos encontramos acá no es con el delincuente que habitualmente llega al sistema penal sino con persona que esta entrando (sobre todo a partir de esta ley) personas que habitualmente no llegan al mismo; este sujeto calificado que aparece es nada mas y nada menos que el empleador.

La Ley de Responsabilidad Penal Empresarial fue planteada para atender esta situación concreta y superarla. Nació con un amplísimo consenso social, en apenas un mes se juntaron en todo el país 350 mil firmas, miles de trabajadores se movilizaron y la defendieron y con ellos vastos sectores populares. Pocas leyes tuvieron el respaldo popular, expresado en la calle, que esta ley tuvo.

En los primeros siete meses de este año, los primeros en los que la Ley está vigente, la siniestralidad laboral bajó un 9%: hubo 2.515 accidentes laborales menos que el año pasado. Además se duplicaron las consultas a técnicos prevencionistas y se triplicaron los protocolos de seguridad firmados en centros de trabajo. Se aprobó un decreto de seguridad laboral en la construcción y se están discutiendo en varios gremios. Todo eso pasó y no hay un solo empresario preso.

Por que en esta ley a los trabajadores les va la vida

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[1] Artículo 20. (Régimen del dolo y de la culpa en los delitos de peligro) Cuando la ley manda o prohíbe

ciertos actos en defensa de un determinado bien jurídico, el dolo o la culpa se aprecian con relación a los

actos mandados o prohibidos y no con relación al bien jurídico que se pretende salvaguardar.

Artículo 21. Si para responder por los actos ordenados o prohibidos en los delitos a que se refiere el

artículo anterior basta la culpa, se castiga también el dolo ; pero si se requiere el dolo, no se imputa la

culpa.

El dolo y la culpa se presumen en esta clase de delitos, sin perjuicio de la prueba en contrario.

 

El derecho en la calle, ideas que se deben difundir: Nº 8

La libertar sindical no se deroga:

1.                  Ultimamente hemos escuchado algunos sectores decir que se va a  “derogar” el derecho de ocupación de los lugares de trabajo, esto denota un profundo desconocimiento del derecho colectivo del trabajo La huelga es un derecho constitucional y  no se puede derogar ni se ni se puede revocar ni se puede hacer desaparecer, por que es además un derecho humano fundamental. La ocupación de los lugares de trabajo como manifestación de la libertad sindical es también un derecho humano fundamental.

2.                  De la simple lectura del texto constitucional se puede deducir que la constitución no consagra solamente el derecho a la huelga, pues la norma constitucional es mucho más amplia que esto. La constitución trata a la huelga como un derecho gremial (declarando su existencia) pero no descartando en ningún momento que existan otros derechos gremiales no nombrados en la misma;  menos aun descarta que dentro del ejercicio de esos derechos gremiales no se den cabida a otras acciones tendientes a garantizar el “ejercicio o efectividad” del derecho gremial expresamente nombrado (en el caso la huelga)[1]. No se puede descartar nunca -  y menos aun ante el conjunto de normas internacionales  de derechos humanos-  la presencia de otros derechos gremiales no nombrados en tanto y cuanto expresen ejercicio de libertad sindical. El único límite que puede reconocer el ejercicio de la huelga (una de las expresiones de libertad sindical, un derecho gremial) es solamente la puesta en peligro de la salud, la seguridad o la vida. De lo dicho creemos que se puede concluir fácilmente que,  lo que la constitución ampara es mucho mas que la huelga, es la auto tutela[2] y eso a nuestro entender queda claro cuando se hace referencia al “derecho gremial”. Lo que parece mas bien reconocer la constitución-además del derecho a realizar huelga- es un derecho especial de asociación[3] y reunión de los trabajadores en pos de ejercer el poder deber de la defensa de sus intereses de clase que se refleja en la categoría[4], dentro de una de estas formas de defensa encontramos el ejercicio la huelga. Reiteramos, la huelga como una de las formas de acción gremial en la defensa del derecho humano fundamental al trabajo digno.

3.                   Todo esto significa entonces que la constitución concibe un amparo mucho más general que el ejercicio de la huelga[5].   La ocupación de los lugares de trabajo es el ejercicio de un derecho gremial;  su naturaleza jurídica y su fundamento es el ejercicio de la libertad sindical o la acción sindical propiamente dicha[6]. Si se quiere la ocupación como expresión del conflicto colectivo  es un consecuencia lógica de la conculcación del derecho a hacer huelga en el sentido tradicional y restringido de la palabra(según lo manifestados por los cultores de un concepto restrictivo del fenómeno), si la huelga en sentido tradicional se vuelve estéril por las acciones o maniobras patronales es lógico y razonable que los trabajadores busquen otras formas de defender sus derechos que sean además medidas efectivas en la búsqueda y logro de sus reivindicaciones.

4.                  Discutir sobre si la ocupación de un lugar de trabajo es o no huelga resulta a nuestro entender en vano, la ocupación es el fenómeno de alguna manera de acción sindical, es un derecho gremial y esta protegido por la constitución y las normas internacionales, claramente entonces no se pueden derogar.  Averiguar en que consiste el fenómeno es un ejercicio útil pero que no tendrá nunca como consecuencia el quitarle amparo jurídico el “derogarlo”, pues en definitiva pertenece al campo del ejercicio de la libertad sindical, a los derechos humanos.

5.                  La ocupación del lugar de trabajo no es otra cosa que un elemento mas para la defensa del derecho humano fundamental al trabajo digno, una manifestación más de un derecho gremial. El contrato de trabajo es en si un hecho violento desde el momento en que el poder se concentra en manos de una sola de las partes y desde el momento en que el poder de disolver el vinculo sin causa radica en una sola de las partes; esos extremos necesariamente deben ser contrapesados con un efectivo ejercicio de la acción gremial a través de la autotutela.

6.                   La ocupación del lugar de trabajo es una manifestación de la defensa del derecho humano fundamental al trabajo digno a través del ejercicio de otro derecho  de otro derecho humano fundamental que es la libertad sindical[7].

http://www.aferrizo-abogados.blogspot.com/

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[1] Se podría decir que el ejercicio de la huelga es un piso mínimo de acción sindical existiendo otros no nombrados a texto expreso por la constitución, que pueden corresponder a otros estadios de la evolución de la confrontación entre capital y trabajo, y que puedan ser utilizados buscando el equilibrio entre los dos actores principales de este vinculo.

[2] “El concepto de autotutela es una de las nociones básicas del derecho del trabajo, y mas específicamente del derecho colectivo del trabajo. Consiste, en lo esencial, en la acción de los propios trabajadores tendiente a la protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de protección actual. Se vincula, también, con la noción de autonomía colectiva, según la cual, en las sociedades pluralistas, determinados grupos  sociales poseen  el poder de crear, dentro de ciertos límites,  sus propias normas. Apuntes sobre la huelga FCU edición actualizada julio de 2012, Pág. 9

[3] Reconoce y da personalidad constitucional al gremio forma asociativa  distinta a las concebidas por el derecho civil-propia y particular del derecho del trabajo- y que se materializaría en la figura del sindicato como representación de este en este momento histórico .Dice Ermida “ Aparentemente el gremio  es el conjunto de trabajadores que tiene una cierta unidad profesional. El gremio puede ser el personal que ejercen un mismo oficio o profesión (por ejemplo, el conjunto  de los albañiles del país o de la zona) o puede ser el conjunto de trabajadores: según sus distintas ocupaciones, actividades, empresas en las que trabajan, etc.”  Apuntes Sobre la Huelga edición ya citada Pág. 19

[4] Este ultimo concepto (el de categoría como porción o representación de una clase)en referencia al convenio colectivo era descripto por el profesor Sarthou en sus clases de la maestría y fue transcripto en su ultimo trabajo citando a JAEGER diciendo que “ es la serie no finita de trabajadores que desempeñan su trabajo en un mismo lugar determinado de producción de servicios, abierta en los extremos  para el ingreso o salida de la categoría” y remataba diciendo “ Este efecto erga omnes de la categoría tiene la importancia de ser una creación jurídica que representa el carácter clasista del convenio colectivo” en “Hacia una Teoría Pura del Derecho del Trabajo” Cuadernillo de la Fundación Electra numero 7 Pág.

[5] Para aproximarnos a un concepto de huelga coincidimos con lo manejado por el profesor  Ermida en “Apuntes sobre la huelga” donde habla de “El hecho de la huelga” lo cual nos parece da en el clavo mismo, denota lo movedizo del tema, que se reafirma mas adelante en su texto cuando dice que a los conceptos los manejara “con pinzas”. A este hecho el maestro se allega a un concepto a través de la atribución de  elementos a la huelga, que son tres  “omisión de trabajar” Pág. 31 de “Apuntes…”, “voluntad de reclamo, de protesta” Pág. 33 de “Apuntes…” y “un carácter colectivo” Pág. 34 de “ Apuntes…”. Corresponde también destacar que el maestro se puede decir que posteriormente “retoca” estas premisas ensayando una especie de concepto de huelga(con las advertencia ya dichas sobre le peligro de definir) afirmando que “ El concepto de huelga ha evolucionado mucho…privando hoy la concepción de la huelga como la suspensión o alteración colectiva del trabajo con una finalidad de reclamo o protesta o también como una introducción colectiva de una anomalía en el proceso productivo. Dicho esto, sin perjuicio de subrayar y advertir que en esta materia la definición siempre puede tener un efecto-a veces buscado y otras veces imprevisto- de limitación” en  “La ocupación de los lugares de trabajo y la desocupación de los mismos” JUDTSS Minas 2006. Personalmente entendemos que la huelga forma parte de la vida misma de las relaciones laboral, materializándose en acciones imposibles de enjaular en un concepto estático, estando este-si existe- sujeto a los cambios históricos, requiriendo por ende un permanente esfuerzo de adaptación.

[6] Cfr Ermida en “Apuntes sobre la huelga…” pag. 194

[7] A nuestro entender consagran este carácter de derecho humano fundamental los artículos 57 de la constitución, los CITs 87,98,141 y 151, Carta Interamericana de Garantías Sociales art 27, PIDESC articulo 8 literal D, Declaración Sociolaboral del MERCOSUR  Art 11, Declaración de Principios y Fundamentos de la OIT de 1998 en este sentido siguiendo a Barreto Ghione en “Modos de Producción del Derecho y Ordenamiento Jurídico: Una Contribución al estudio de la regulación de los conflictos colectivos” 17 JUTSS, paginas 307 y ss.

 

Despido de la trabajadora embarazada o que a dado a luz:

Me propongo tratar hoy  el despido de la trabajadora grávida o que ha dado a luz, la cual merece la mayor y más estricta protección por ser el fruto de su vientre no solo una bendición de dios sino  también  el futuro de nuestra sociedad.

Cualquier despido que se produzca en ocasión de la gravidez o el puerperio de la trabajadora esta prohibido y en caso de contravenirse tal prohibición la sanción es una suma especial acumulable a la indemnización por despido tarifada. Debe de notarse especialmente que lo que se sanciona con esta ley es el despido en ocasión del embarazo  y no a causa del embarazo, y que se concede un plazo de estabilidad para la trabajadora grávida y para la madre reciente. El único requisito para que esta indemnización especial se aplique es el conocimiento por parte de empleador de la situación de la trabajadora y no importan la causa ajena que pudieran incidir en la determinación del despido, excepto que se prueba notoria conducta.

 Tampoco puede la empleadora aducir para exonerarse de su responsabilidad que el despido no estuvo relacionado con el embarazo por cuanto la ley 11577 no habilita tal hipótesis, marcando por el contrario una responsabilidad objetiva. No se debe de confundir la protección que establece la citada norma con lo que establece el artículo 23 de la 14407, hipótesis distinta a la  que causa agravio. 

Si la actora se encuentra amparada por la ley 11577, una vez operado el despido en nada inciden las subjetividades ni las intenciones del empresarios, basta que suceda el despido para que se desate la protección establecida por la ley; siendo la empresa empleadora la responsable del pago de una indemnización especial equivalente a seis meses de salario.

Finalizado el periodo de licencia maternal el empleador tiene la obligación de reintegrar a al trabajadora en condiciones normales. Si la trabajadora se reincorpora en condiciones totalmente aptas para trabaja,  la empresa debe de reincorporarla, debe dársele un trabajo efectivo.

La trabajadora, para cumplir la empleadora con la ley, debe de reintegrarse efectivamente  a sus tareas. No se cumple con la obligación de reintegrar si finalizada la licencia por maternidad, se hacer gozar a al trabajadora de la licencia anual o se le envía  al seguro de desempleo; para despedirla en forma posterior. La reincorporación no puede funcionar como un mero tramite para violar la protección establecida desde que la misma tiene que ser entendida como el reintegro con propósito de conservar el puesto  por parte de la trabajadora.

Acerca de la libertad sindical

Publicado el 24/5/2014 - 7:00

por el Dr Prof Hugo  Barreto Ghione

Nuestro país ha ingresado, desde el año 2005, a un período histórico de extraordinaria ampliación de los derechos laborales. Parte del éxito de esas políticas ha sido elaborar una ejemplar síntesis de las tradiciones de autonomía sindical con modificaciones puntuales introducidas en el plano de las garantías al ejercicio de los derechos. 

Concretamente, se han resguardado la libertad y la autonomía sindical sin tomar el pernicioso camino del intervencionismo estatal conocido en otros países, casos en que los gobiernos se inmiscuyen en la vida interna de los sindicatos vía reglamentaciones, autorizaciones y reconocimientos, privilegiando así unas organizaciones respecto de otras por razones espurias. A ese respeto a la libertad y autonomía de las organizaciones, el gobierno asumido en 2005 sumó formas de protección para quien despliega actividad gremial (reintegro de quien fuere despedido por su acción o afiliación sindical, por ejemplo) que habían sido pertinazmente negadas por los partidos tradicionales secularmente en el gobierno.
De acuerdo a un estudio de la Confederación Internacional de Sindicatos (CSI), Uruguay se encuentra en el grupo de países en que “los trabajadores pueden sindicarse libremente y defender sus derechos de manera colectiva frente al gobierno y las empresas”, junto a Noruega, Dinamarca, Alemania, Finlandia y Suecia. Se trata de una ubicación más interesante que la obtenida en la FIFA.
Ironías aparte, el anuncio de la conformación de un agrupamiento de sindicatos por fuera del PIT CNT parece poner a prueba el concepto y las prácticas de la libertad sindical hasta ahora vigentes. Son parte de las complicaciones a que hacíamos referencia.
En un escenario como el que insinúa perfilarse, la libertad sindical tendrá nuevos desafíos, respecto de los cuales conviene desde ya contar con ciertas previsiones. Según trascendidos de prensa, algunos voceros de estas nuevas organizaciones habrían dicho que el Ministerio de Trabajo los “reconoció” al “registrarlos” o “inscribirlos”. Se trata de un grave error, producto, quiero creer, de la falta de comprensión y de experiencia y no de un rebuscado intento de confundir e indebidamente legitimarse.
En nuestro país no ha sido ni es necesario registro alguno para que las organizaciones sean titulares del derecho a la actividad sindical, y el Ministerio de Trabajo no puede determinar la representatividad sindical – es un problema que deben dirimir los propios sindicatos – ni mucho menos autorizar su funcionamiento. Las organizaciones cuentan desde el inicio con todos los derechos, aunque el vital ejercicio de la negociación colectiva lo tendrán solamente aquellos que presenten características tales como la “independencia”, “antigüedad”, “continuidad” y mayor número de afiliados.
Estos requisitos permiten la convivencia del efectivo pluralismo sindical con las debidas salvaguardas de que no surjan organizaciones inauténticas que no representen verdaderamente el interés de los trabajadores en relación de dependencia o que sean mero vehículo de opciones políticas oportunistas. Un tal Sr. Toledo, de una de las nuevas organizaciones, dijo en la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados que solicitaron el reconocimiento al Ministerio de Trabajo “basados en la ley 15137” (pág. 3 del acta de la Comisión del 13 de mayo de 2014) que no es otra cosa que una abominable norma de la dictadura declarada nula ni bien restaurada la democracia en 1985.
Parte sustancial de la libertad sindical es mantener la independencia de las organizaciones, y no es buen augurio el discurso confuso hasta ahora empleado por quienes se postulan como “autónomos” o “perseguidos por pensar distinto”, ya que se corre el riesgo de que uno se vuelva desconfiado y termine pensando que, como dice la canción popular, esas iniciativas quizá tienden a “gritar tero en una parte/y tener en otra el nido”.

Que papel juega el derecho del trabajo?

Glosas al Profesor Babace.

El derecho del trabajo no puede ser entendido si no se toma en cuenta la relación de poder que envuelve los intercambios en la relación laboral, la relación de sometimiento económica y personal del trabajador respecto de quien le da trabajo.

“la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación propias del derecho privado son incompatibles con los mecanismos de protección del derecho del trabajo. la libertad de contratación no es mas que el simple traslado al plano jurídico de las reglas del mercado en la determinación de la condiciones de trabajo”[1]. En los casos en que el derecho del trabajo impone a los empleadores nuevas condiciones de trabajo, como cuando regula los poderes en la empresa, esta socavando las bases capitalista que solo piensan y analizan en base al lucro. El derecho del trabajo ejerce interferencia entre el ser humano y el poder económico.

El derecho del trabajo es un instrumento para el rescate de parte de la libertad del trabajador. La intervención del Estado (social) se orienta a limitar la libertad formal en este campo y a amparar la libertad real. Con este actuar se rompen las cadenas de la dictadura contractual del empleador.

“Es recién con las leyes obreras con el llamado nuevo derecho, que el halito de humanismo estremece y conmueve por primera vez las viejas construcciones jurídicas”[2] “el derecho del trabajo no ve solamente personas en abstracto en relación con cosas, sino que ve hombres concretos, empresarios, obreros y empleados interrelacionados”[3].

“el derecho obrero es una reacción contra el espíritu del derecho civil…reposaba sobre una modificación estructural  del pensamiento jurídico, y fundamentalmente sobre una nuevo consideración del hombre”[4].

“el derecho del trabajo no es un ordenamiento jurídico igual para todos, sino desigualador o compensatorio…la igualdad del derecho social es diferente a la igualdad del derecho privado clásicos, que candorosamente parte de la suposición de que todos somos iguale. De allí…que al supone esa igualdad, el derecho civil se abstiene, mientras el derecho del trabajo, por el contrario, constata una desigualdad e intenta corregirla. …esta clase de desigualdad compensatoria es la gran innovación del derecho del trabajo: la igualdad como objetivo o meta, y no solo como supuesto o punto de partida…”[5].

Y finalmente una cita al profesor Rolando Murgas “Con la irrupción del derecho del trabajo…se quiebran los viejos mitos de la autonomía de la voluntad y de la igualdad de los contratantes. Precisamente en el derrumbe de esos dos mitos de al concepción formalista de la libertad y de la igualdad esta la esencia del derecho del trabajo”[6]

El derecho del trabajo es la única propiedad de aquellos que nada tienen.

 

 

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[1] Ermida “Meditaciones sobre el derecho del trabajo”

[2] De Ferrari “El neohumanismo en el derecho del trabajo” RDL numero 250

[3] Cesarino Junior “El derecho Social Brasileño”

[4] Radbruch Gustavo “Del derecho individualista al social”

[5] Ermida “Meditaciones sobre el derecho del trabajo”

[6] Murgas “ El nuevo constitucionalismo social y su relación con la protección del trabajo y con los derechos sociales como derechos humanos” RDL numero 250

El derecho en la calle, ideas que se deben difundir: Nº 4

QUE ES EL JUS VARIANDI?

Definiendo el ejercicio del jus variandi el Profesor Pla Rodríguez determino que se trata de la potestad del empleador de variar dentro de ciertos límites las modalidades de prestación de las tareas del trabajador. Por nuestra parte entendemos que es la auto atribuida potestad del empleador de manejar el contrato de trabajo para poner –según sus necesidades-a la fuerza de trabajo al servicio de su emprendimiento productivo; dicha potestad no tiene fundamentos jurídicos claros y por el contrario finca en el poder  económico del empleador , el cual le permite poner la condiciones de trabajo. Claramente el trabajador-contraparte en el contrato de trabajo- no tiene la potestad de mutar su prestación de trabajo a su antojo, si no es bajo el riesgo de ser sancionado.

Cuando se pretende determinar la existencia de abuso en el ejercicio del jus variandi y la eventual configuración de un despido indirecto como consecuencia de aquel, resulta decisivo tomar en consideración dos vectores que operan en el ámbito del principio de razonabilidad : el grado de justificación empresarial de la variación relacionada, con el perjuicio para el trabajador.

Sobre el punto a señalado el Profesor Ermida que “decir que el jus variandi surge del contrato de trabajo implica reconocer que está limitado por este, razón por la cual, su ejercicio debe mantenerse dentro de los límites del contrato de trabajo”.  Luego al referirse a dichos limites señala los de carácter funcional que odenan que el ejercicio de dicho derecho del empleador no implique perjuicios para el trabajador,  considerando tales tanto los de orden material como los de orden moral, referidos al trabajo en la empresa o fuera de ella, como de orden familiar etc” (La doctrina Rioplatese del Jus Variandi).

Podría decirse que el jus variandi es una consecuencia que emana de la facultad de dirección atribuida al empresario, pudiendo este, dentro de ciertos límites, variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador asegurando el desarrollo de los objetivos que se propone, sorteando las dificultades propias de las contingencias y exigencias  de la producción per ese ejercicio de la facultad de variar está condicionado: 1) la razonabilidad de la medida,2) a la no alteración de las modalidades del contrato; y 3) a la inexistencia de daño material o moral del trabajador. Este límite es infranqueable, y si la medida de variación adoptada por el empleado, aun en el caso que se reconozca una poderosa razón, causa al trabajador un daño material o moral, debe entenderse como abusiva, y le permite a este expresar su voluntad rescisoria.

Si la empresa se ve obligada a satisfacer sus propios intereses, no lo puede hacer en detrimento de los intereses o dignidad del trabajador.

SALUD MARTIRES DE CHICAGO:

 

El 1 de mayo de 1890  fue la primera jornada reivindicativa internacional de los trabajadores, fue celebrada por primera vez a raíz de una resolución del Congreso de organizaciones obreras de París de 1889

Tal día como hoy de 1890 se celebró por primera vez el Primero de Mayo en todo el mundo. Esta primera convocatoria tuvo como eslogan la lucha por la jornada de ocho horas a nivel internacional. En algunos países se optó por trasladar la jornada reivindicativa al domingo 4, ya que el 1 caía en jueves. Gran Bretaña y Francia fueron los países donde el seguimiento fue más amplio, aunque también tuvo una gran repercusión en Italia, el Imperio Austro-Húngaro, Bélgica, Italia o los países escandinavos, en España la jornada se siguió sobre todo en Barcelona y Madrid. Se eligió el 1 de mayo para rememorar la jornada de huelgas que en 1886 había sacudido EE.UU. para reivindicar la misma causa. En Chicago, la convocatoria se saldó con días de disturbios y víctimas. Los altercados llevaron a la detención de 8 dirigentes obreros que fueron condenados en un proceso en el que no se respetaron las mínimas garantías. Cinco fueron ahorcados. Hoy es un día de recuerdo, de reflexión y de lucha, incluso por ocho horas de trabajo. Hoy es el día de los trabajadores, no el día del trabajo.

El derecho en la calle : Nº 3

 

QUE ACTITUDES DEBE DE TOMAR UN TRABAJADOR ANTE UN DESPIDO INDIRECTO?

El despido indirecto conceptualmente hablando es un acto rescisorio que pone fin a la relación laboral por decisión unilateral del trabajador, basada en que el empleador con sus actos u omisiones ha hecho imposible la prosecución del contrato de trabajo, vale decir que si el trabajador se desvincula de la actividad subordinada que realiza por incumplimiento o inconducta atribuible al empleador, le incumbe acreditar las razones que determinaron la referida desvinculación.  Los tipos de incumplimiento de empleador que pueden considerarse configurativos de despido indirecto son, a vía de ejemplo las sanciones inmotivadas, discriminatorias o excesivas; el atraso en el pago del salario; el pago del salario en montos inferiores a los que corresponde; la rebaja de salario; la infracción de las normas legales o reglamentarias referentes a higiene o seguridad en la empresa; la alteración recesiva del contrato de trabajo; el ejercicio abusivo del jus variandi etc

Y bien, se hacen necesaria la concurrencia de los siguientes elementos para que se deben de dar en forma acumulativa: a) incumplimiento del empleador; b) decisión del trabajador de considerarse despedido; c) no firmar ningún tipo de renuncia o recibo de cobro por ningún concepto, d) el trabajador debe de retirarse de la empresa, no concurrir más a trabajar cursando en forma inmediata el reclamo correspondiente, sin dilaciones y ante un profesional que conozca y se especialice en la materia.

SE APLICAN AL  TRABAJADOR PUBLICO  LAS PROTECCIONES  DEL  DERECHO DEL TRABAJO?

 

La respuesta es afirmativa, por las siguientes razones. La doctrina y la jurisprudencia , han señalado que el trabajo aparece como un bien preexistente y especialmente tutelado en la Constitución (artículos 7, 53 y 54) pero la Carta contiene además una regulación precisa, adicional y particular, cuando se trata del trabajo de los funcionarios públicos (artículo 58).- Las normas constitucionales sobre los derechos, deberes y garantías de las personas o de los habitantes, se aplican a los funcionarios públicos por la sencilla razón de que éstos son personas y habitantes de la República.- No hay reserva constitucional alguna que permita excluir a los funcionarios públicos como titulares de ningún derecho laboral, sin perjuicio que, en el ámbito específico de su función se les apliquen las normas pertinentes [1]. El funcionario de la Administración se encuentra en una situación estatutaria de origen constitucional legal o reglamentaria, según el caso, que se la ha definido como el conjunto orgánico de normas legales que regulan los derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios públicos.-

Todo estatuto, pues, debe contener las disposiciones protectoras de los funcionarios relativos al ascenso, estabilidad, garantía de permanencia, derechos pecuniarios, etc, así como las que imponen obligaciones y deberes a fin de asegurar un correcto ejercicio de las funciones públicas[2].-

El servidor del Estado – llamado habitualmente “funcionario público” - está ligado con el organismo oficial para el que trabaja por una relación estatutaria regida por el derecho administrativo, en la que gravitan las características propias del órgano para el que se trabaja.-

 

El ente público no está en sus relaciones con el trabajador investido sólo del poder derivado de las relación sino de un poder especial de supremacía derivado del jus imperium el cual determina diversas consecuencias sobre muchos aspectos de la relación y sobre las sanciones disciplinarias que tienden a garantizar el cumplimiento de la función[3].-La relación funcional es el vínculo jurídico especial que une al funcionario con la entidad estatal, por el cual aquél se obliga a realizar funciones públicas, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente.-

En su carácter de sujeto de un vínculo en el cual la otra parte es una entidad estatal, el funcionario se encuentra sujeto, además, a las disposiciones que se le aplican en cuanto tal.- Estas son normas de Derecho Público, de origen constitucional, legal o reglamentario e integran el estatuto material.[4].-

Todos los trabajadores gozan de protección constitucional y, en especial los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia (Constitución de la República, artículos 7, 53 y 57).-

Tomando como base esta normativa de máximo rango se ha postulado la existencia de un Derecho General del Trabajo que prima sobre el derecho privado del contrato de trabajo y sobre el derecho administrativo de la función pública, abriendo cauce a una corriente ius -publicista de opinión que sustenta la existencia de una regulación del trabajo como hecho, en sus diversos aspectos, aplicable a todo trabajador genéricamente considerado [5] - Se ha expresado que respetando los principios constitucionales ( y los de las normas internacionales aplicables) que conforman las bases de un Derecho Unitario del trabajo, las relaciones laborales del sector público se regularan y desarrollarán conforme a las necesidades particulares de la Administración Pública y la especial técnica de acciones característica del Derecho Público[6].-

 La Suprema Corte de Justicia ha señalado que no obstante ser cierto que el vínculo existente entre el Estado y los funcionarios públicos es por esencia de naturaleza laboral, se encuentra sujeto, asimismo, a una regulación específica, emanada de disposiciones de rango constitucional como el artículo 63 de la Carta Magna, como legal debiendo analizar en cada caso cuál es el marco regulatorio de su actividad y a él corresponde estàr.[7]

A modo de conclusión se debe de afirmar que el vínculo que une al funcionario con la Administración es estatutario, lo que lo somete a precisas normas que determinan sus derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades emergentes de la reglamentación vigente para cada organismo del estado. Esto no obsta a que el trabajador público es un trabajador que goza de la protección legal y constitucional propia del trabajo subordinado desde el momento que se encuentra bajo una situación de exacción de energía de trabajo en beneficio de un patrono, en este caso con las particularidades que reviste el Estado empleador.

 

 

 

 

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[1] l Conf. Horacio Casinelli Muñoz “Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios” en RDJA T.58 pág.231).-

 

[2] Conf. Sayagués Laso “Tratado de Derecho Administrativo” t.I, puesto al día por Hugo Martins Nº 146 y 147

[3] Conf.Plá Rodríguez “Curso de Derecho Laboral” T.I vol.I, pág.97

[4] Conf. Ruben Correa Freitas – Cristina Vázquez “Manual de Derecho de la Función Pública” Primera Edicion pág.47

[5] Conf. Delpiazzo “Contratación Administrativa” pág.459.

[6] Conf.Felipe Rotondo “Manual de Derecho Administrativo” pág.200

[7] Sentencias Nº 95/2007 en RUDP N1-2/2009 c.731, págs.398/399 y Nº 357/2009 en RUDP Nº1-2/2010 c. 764, pág.438.-

 

QUE ES EL DESPIDO INDIRECTO?

Veamos que se trata el mentado  despido indirecto tan citado por nuestros trabajadores al momento de resolver o nombrar determinados incumplimientos de los patrones.

Para que se configure el despido indirecto debe de acreditarse por el trabajador la existencia  de un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de su empleador, de entidad tal, como para poner en crisis la pervivencia del contrato de trabajo y que tornen insoportable el mantenimiento del vínculo, lo que deriva en que el trabajador se dé por despedido; considere terminado el contrato de trabajo. Es carga del trabajador la prueba de esos incumplimientos.

En el despido  indirecto el trabajador se ve obligado a rescindir el contrato de trabajo en virtud del comportamiento del empleador que ha hecho imposible la continuación de la relación de trabajo, aclarando el obrero- en toda oportunidad propicia- que el vínculo se terminó por culpa del patrono; tal como si fuera este último quien provoco la disolución del contrato de trabajo.

En base a esta construcción, el derecho del trabajo atribuye al trabajador la potestad de reclamar la misma indemnización a la que tendría derecho si fuera despedido en forma directa por su patrono.

Para demostrar el despido indirecto, se requiere probar que el empleador cometió un incumplimiento grave e intolerable de sus obligaciones, a causa de la cual la situación se ha tornado insoportable para continuar  la relación laboral.

El incumplimiento del patrón debe tener la característica de grave, que justamente haga  imposible la continuación del vínculo laboral.