La ley 19978 del 20 de agosto de 2021 vino a regular el denominado “ teletrabajo”, término utilizado para nombrar al trabajo prestado a través de algún medio tecnológico, que tiene como requisito que se lleve a cabo “fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador” (artículo 1).
Se comprende dentro de “teletrabajo” a aquellas modalidad de prestación laboral fuera del local de la empresa tanto on line así como también aquellas modalidades off line (artículo 1). Aclaremos, el teletrabajador es un trabajador típico, vende su fuerza de trabajo bajo ciertas condiciones a cambio de un salario para poder vivir; nada distinto a lo que ya conocemos; la palabra, en el caso, no cambia la sustancia.
La norma se aplica solamente a los trabajadores subordinados, o sea a los trabajadores típicos, dejando fuera a todos los otros trabajadores dependientes económicamente (hiposuficiente) de un dador de trabajo, pero que no encuadran en la definiciones típicas de subordinación. Esta es una primera crítica que se le puede hacer a la norma, deja trabajadores fuera de regulación, deja bajo las reglas del derecho civil a un conjunto de trabajadores con igual necesidad de protección que la que tiene un trabajador típico, la norma se pierde una oportunidad de cumplir a cabalidad con el renglón primero del artículo 53 de la constitución de la república.
Recordemos que el concepto de subordinación es un postulado dogmático en franco retiro en la actualidad, un concepto insuficiente para cubrir forma de trabajo propias de esta época, que no se conocían en la época en que fue edificado el mentado concepto de subordinación; recordemos solamente el caso de los trabajadores que laboran a través de las plataformas digitales. La norma luce desactualizada en este aspecto, pues deja de lado las directrices que sobre el punto nos da la recomendación autónoma número 190 de la Organización Internacional del Trabajo; norma internacional que por otra parte es reiteradamente aplicada como derecho vigente por nuestros jueces laborales. Legislar en base a un concepto (el de subordinación) que se encuentra cuestionado por los jueces nacionales y por la normativa internacional, como criterio exclusivo para definir la existencia de un vínculo laboral, no parece de buena técnica.
Un segundo aspecto que merece crítica radica en el endiosamiento que la norma otorga a la autonomía de la voluntad, la norma parte de la base (por ejemplo en el artículo 3) de que el trabajador es libre para negociar de manera individual con su empleador. La norma supone, que en todos los casos el trabajador (teletrabajador) tiene la suficiente libertad como para poder acordar condiciones de trabajo o tiene suficiente voluntad como para imponer a su empleador que le provea de la “tecnología de la información necesaria para que el trabajador desarrolle el teletrabajo” (artículo 12).
Debe tenerse presente que en el derecho individual del trabajo la autonomía de la voluntad no existe y la igualdad entre las partes es una búsqueda constante, nunca un punto de partida. Es un eufemismo decir que el trabajador “podrá distribuir libremente sus jornada en los horarios que mejor se adapte a sus necesidades” (artículo 8 inciso tercero de la norma). Nos preguntamos, cuales son los mecanismos que establece la norma para garantizar que la voluntad del trabajador, que las necesidades del trabajador van a ser respetadas por el empleador, en lo que tiene que ver por ejemplo en la organización de su jornada de trabajo, la norma establece un “derecho” sin ninguna garantía de cumplimiento. Además, ésta pretendida idea de que el trabajador tiene libertad para “arreglar sus horarios de trabajo” se contrapone con la idea de subordinación que consagra la ley, la subordinación como concepto proveniente de la dogmática jurídica, justamente propugna lo contrario, establece que el poder de ordenación de la prestación laboral (entre otras cosas la de establecer los horarios de trabajo) es un elemento que se encuentra exclusivamente en la esfera de decisión del empleador, es el empleador el que impone los horarios de trabajo.
Con lo anteriormente dicho entramos en la tercera crítica que se le puede hacer a la norma, la norma deposita toda la confianza en el contrato laboral (artículo 5), recordemos que el contrato de trabajo es un espacio de creación normativa de menor importancia para el derecho del trabajo, es simplemente un espacio de confluencia de voluntades donde trabajador y empleador se encuentran para manifestar sus voluntad, uno la voluntad de trabajar el otro la voluntad de dar trabajo y pagar por él; el resto queda (debe) quedar librado a la construcción normativa heterónoma y a la negociación colectiva.
Dejar librado a que las partes establezcan las condiciones de trabajo, es una invitación a que prime la voluntad del más fuerte, la voluntad del empleador. El contrato de trabajo es, si se quiere, un no contrato, es un espacio donde no hay acuerdo de voluntades, es un espacio donde una parte pone las condiciones de trabajo y otra parte adhiere al mismo porque necesita ganar un salario para lograrse el sustento. La libertad que tiene el trabajador (el teletrabajador) es la optar entre aceptar las condiciones que le escriba el futuro empleador en el “contrato de trabajo” o quedarse sin el trabajo. Lo mismo sucede con la llamada reversibilidad del contrato de teletrabajo (artículo 7), ¿que nos hace pensar que el trabajador es libre para prestar este consentimiento?, el de pasar de trabajo presencial al teletrabajo o viceversa. Que el contrato de trabajo o sus variaciones consten por escrito, no garantiza nada.
Un cuarto aspecto a considerar es la derogación que establece la norma de la limitación de la jornada legal diaria de ocho horas, paradojalmente consagrada justamente en el artículo 8. La norma pasa a una limitación semanal de los tiempos de trabajo, únicamente a una limitación semanal de los tiempos de trabajo, olvida la jornada de ocho horas; consagra una jornada de diez y seis hora de trabajo pues solo prevé que “ deberá existir una desconexión mínima de 8 horas entre una jornada y la siguiente” . La norma establece que un trabajador podrá laborar diez y seis horas por día, sin derecho a cobrar horas extras, siempre y cuando no se supere el máximo de horas semanales de trabajo aplicables al sector de actividad que corresponda (artículo 8 inciso primero).
En vez de abonarse el trabajo extraordinario la ley impone la compensación de horas, las horas “efectivamente trabajadas que superen el límite legal o convencional diario se compensará con horas no trabajadas en otros días de la misma semana” (artículo 8 inciso 4). Obsérvese que acá, para la norma, deja de importar la voluntad del trabajador, la ley impone la compensación de horas, sin dar la oportunidad de que el vulnerado en su derecho pueda emitir opinión.
Este aspecto de la norma (el de la limitación de la jornada) es de dudosa constitucionalidad. La norma pulveriza la limitación de la jornada diaria en ocho horas y la pasa a diez y seis horas de trabajo por día. Si partimos de la base de que la limitación de la jornada es un derecho humano, debemos concluir que la norma va en contra del principio de no regresividad, principio propio de esta materia. La norma comienza a erosionar esa tradición cultural, la defensa de la jornada de ocho horas (ocho horas de trabajo, ocho horas de descanso, ocho horas de ocio), que tantas vidas ha costado. Va en contra, a su vez, de la corriente internacional que busca lo contrario, la reducción de la jornada de trabajo.
La norma nada dice de la conciliación de la vida privada y familiar del trabajador, respecto a su trabajo. El débito laboral sale del local empresarial y pasa a desarrollarse en un nuevo escenario, que será la mayoría de las veces el hogar del trabajador. Una buena manera de promocionar el teletrabajo hubiera sido estableciendo reglas claras para que el trabajador pueda organizar de modo eficiente ese difícil juego entre trabajar para otro (seguramente vigilado por una cámara) y vivir en el mismo lugar.
Finalmente, no se deja ningún espacio para la negociación colectiva, más allá de postulados generales, de reconocer, como no puede ser de otra manera, los derechos colectivos del teletrabajador, la ley no hace ninguna mención a la negociación colectiva, no la nombra, la desaparece del lenguaje normativo. El teletrabajo parece ser (para la norma) un juego de a dos, con un David que difícilmente pueda imponer su voluntad al Goliat, el dueño de su salario, de su alimento.