martes, 18 de septiembre de 2012


CONDENAN AL ESTADO A INDEMNIZAR POR DESAPARICIÓN FORZADA DE HIJO




14.09.12, de DICOMI-SCJ.- El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno condenó al Estado uruguayo a pagar U$S 28.000 a la demandante que reclamó indemnización por la desaparición forzada de su hijo, a pocos días de nacido, en oportunidad de haber sido detenida en el marco del "Plan Cóndor". De este modo ser revocó la sentencia de primera instancia dictada por la Jueza Letrada de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dra. Loreley Pera, quien había resuelto desestimar la demanda.
A la suma fijada como indemnización de daño extrapatrimonial se adicionarán los intereses a la tasa de un 6% anual desde la presentación de la demanda.


La sentencia dictada por los Ministros de Tribunal, Dra. Beatriz Fiorentino, Dr. Luis Simón y Dra. María Esther Gradín establece que "el Estado uruguayo no puede eludir la configuración de hecho ilícito y nexo de causalidad a su respecto, a través de la eximente del hecho de tercero (autoridades argentinas) porque el procedimiento del cual derivó la separación y desaparición del menor fue coordinado por nacionales de ambos Estados y llevado a cabo en forma conjunta, principalmente en interés del gobierno de factouruguayo".
"En el marco de la operación represiva ilícita desarrollada, resultan imputables a todos los agentes todos los sucesos ilícitos sobrevenidos, así como sus directas consecuencias en la vida del niño y de su madre, tanto porque la participación directa en grupo no permite descartar la actuación intencional, como también porque -al menos por negligencia y desatención de deberes juridicos, con culpa y violación normativa- se produjo un resultado lesivo, previsible y evitable aunque no hubiere sido inicialmente concertado".
"Se comprueba entonces nexo directo de causalidad adecuada entre la conducta de los funcionarios uruguayos y la situación de abandono y posterior desaparición del bebé, pues ese era precisamente el resultado de previsible producción según el curso natural de las cosas, que fue decisivamente provocado por el comportamiento del personal policial y militar uruguayo interviniente en la operación, que en modo alguno puede ser considerado ajeno al mismo, ya que con acciones y omisiones contribuyó al desenlace, que no solamente pudo prever sino que debía evitar y sin embargo no impidió, violando los deberes esenciales de todo agente policial o militar".
Los magistrados también establecieron que "en función de la probanza diligenciada en segunda instancia, cabe destacar que no corresponde considerar, en la estimación del daño por la separación de la actora de su hijo, la desaparición por años del mismo y la no investigación, la compensación que por otro concepto de daño extrapatrimonial (privación de libertad) la actora percibió del Estado argentino ni la pensión recibida del Estado uruguayo también por concepto distinto al reclamado en este juicio".

 

 

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5º TURNO


SENTENCIA N° 124 /2012


Ministro Redactor: Dr. Luis María Simón

Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín

Dra. Beatriz Fiorentino

Dr. Luis María Simón

IUE Nº 2-6294/2006


Montevideo, 29 de agosto de 2012

 

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "M, S c/ Estado- Poder Ejecutivo - Ministerio de Defensa Nacional – Responsabilidad del Estado"; individualizados con la IUE N° 2-6294/2006; en once piezas, con un acordonado IUE Nº 45-56/1990 rotulado. “M,S c/ V, J y otros – Nulidad de legitimación adoptiva”; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 3000/3007, contra la sentencia definitiva nº 73/2011, dictada a fs. 2983/2998 por la anterior titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dra. Loreley Pera.

RESULTANDO:

I


 

Por el referido pronunciamiento de primer grado se desestimó la demanda de autos; sin especial condena procesal.

II


 

Contra el mismo se alzó en tiempo y forma la parte actora, se agravió en síntesis por entender que se exoneró erróneamente de responsabilidad al Estado por cuanto colaboró en la desaparición forzada del menor hijo de la pretensora, cuando ésta fue detenida e incumplió el deber de investigar, generando la indemnización y condena a hacer que reclama. Solicitó en definitiva revocatoria y amparo de la demanda.

III


 

Al evacuar el traslado de rigor a fs. 3011/3015, el demandado abogó por la confirmatoria, por compartir los fundamentos de la impugnada y considerar que carece de legitimación causal pasiva al haberse interrumpido el nexo causal en virtud de la actuación de autoridades argentinas. También entendió que cumplió con su obligación de medios de investigar.

IV

Franqueada la alzada con efecto suspensivo y recibidos los autos en el Tribunal el 11/10/2011, pasaron a estudio sucesivo, luego del cual se convocó a la audiencia de precepto en alzada y se dispuso el diligenciamiento de prueba. La audiencia se llevó a cabo en dos sesiones separadas por lapso de suspensión del proceso a fin de analizar posibilidades conciliatorias que finalmente no prosperaron; se dio por conclusa la causa en el grado y se acordó el dictado de sentencia el 1º/8/2012; resultan de autos los períodos de desintegración de la Sala.

CONSIDERANDO:

I


 

A juicio del Tribunal, los agravios de la accionante resultan de parcial recibo, de manera que se revocará la sentencia apelada para condenar al Estado a pagar a la demandante la indemnización que se indicará; en virtud de las razones que se expondrán seguidamente.

II

Cabe en primer término destacar que en este proceso la actora únicamente pretendió responsabilizar al Estado por separarla de su hijo a

pocos días de nacido, por contribuir luego con su silencio a que no pudiere ubicar al niño sino muchos años después y por no investigar las circunstancias de la desaparición.

En segundo término, corresponde tener presente que tanto al contestar la demanda como la apelación, el Estado admitió expresamente los hechos vinculados con la actuación de personal militar y policial uruguayo y argentino, en el marco del conocido “Plan Cóndor” que se tradujo en la ilegítima detención de la actora en la finca de Buenos Aires donde se encontraba con su hijo de días y con la Sra. A M, separación de madre-hijo, secuestro de la primera en “Automotora Orletti” y posterior vuelo a Uruguay para su reclusión en distintos centros.

Por lo demás, los hechos relativos a la privación de libertad de la actora, separación del menor, traslado de aquélla al Uruguay, su vida en cautiverio y libertad desde entonces, final ubicación del hijo y contacto con él, resultan ampliamente de la prueba testimonial recogida, sin contradicciones de relevancia entre las distintas declaraciones recabadas, que se complementan. También la declaración de la parte actora, en ambas instancias, aportó ilustración sobre los hechos de la causa.

A criterio del Tribunal, la calificación jurídica de esa plataforma fáctica esencial, diseñada por las partes, determina responsabilidad del Estado uruguayo por la separación, desaparición del niño y su ulterior entrega ilegítima a la familia de adopción encabezada por un Comisario argentino.

En efecto, por más que los funcionarios uruguayos actuantes hayan tratado de minimizar su participación, que los hechos hayan ocurrido en la

Argentina y que el procedimiento fuere conducido por el personal argentino (como era natural, dada la localización) no puede soslayarse que como consecuencia directa e inmediata de una ilegítima detención y privación de libertad de la actora, quienes actuaron por el Estado uruguayo se desentendieron completamente del bebé de días que estaba junto a ella y otra adulta que también fue detenida.

Parece obvio que si el procedimiento hubiere transcurrido por vías legítimas, el lactante habría sido conducido con su madre o se habría consultado a ésta sobre su eventual permanencia al cuidado de persona de su familia o confianza o se habría dado intervención a autoridades encargadas de la atención de menores, sin perder rastro del destino del niño.

Nada de ello ocurrió segun la prueba de autos. Aunque existen algunas discrepancias menores acerca de la exacta secuela de lo sucedido con el bebé, aparentemente fue llevado a una clínica y/o comisaría a mitad de camino entre el lugar de detención y su destino final claramente ubicado en el hogar del Comisario P ese mismo día, con ocultación por muchos años de su verdadera identidad y origen.

El personal uruguayo actuó ilegítimamente con la madre y de esa conducta derivaron consecuencias para el menor y para la separación de madre e hijo, que también fueron ilegítimas, y que cabe imputar a los funcionarios actuantes, a título de comisión por acción y por omisión, pues civilmente puede ubicarse nexo directo de causalidad entre la privación de libertad y la separación.

No se discute que participó el personal argentino y que éste dispuso del menor, pero no puede obviarse que todo el procedimiento fue realizado en interés de las autoridades de facto del Uruguay, supuestamente para la ubicación de la bandera de los Treinta y Tres Orientales, y que el Estado uruguayo, a través del personal presente en el lugar, ni siquiera intentó ocuparse de la situación del menor o lograr que la conducta con respecto al mismo fuera legítima, ante el hecho de la detención de la madre, quien permaneció en poder de los agentes uruguayos.

En tales circunstancias, resulta viable responsabilizar al Estado uruguayo, por la conducta activa de separar y abandonar al niño y también por el comportamiento omisivo de sus agentes, al despreocuparse de su destino.

El Derecho puede reprochar la inactividad cuando ella implica desatender mandatos jurídicos de tutela de los derechos de los individuos y no impedir un resultado antijurídico, como lo es la desaparición de un bebé de pocos días y su ilegítima entrega a una persona vinculada al aparato represivo de la dictadura que entonces imperaba en ambos países.

Se vulneró el deber de (intentar) impedir el advenimiento de un resultado calificable incluso como penalmente relevante, precisamente por funcionarios militares y policiales, legalmente encargados de prevenir y evitar ilícitos, no de cometerlos ni de favorecerlos.

En situaciones como la relatada, se produce una equiparación entre la causación y la no evitación de un resultado prohibido.

Y no cabe dudar que tanto en el orden juridico nacional uruguayo y argentino, como en el internacional, la desaparición de un menor y la ilegítima

separación de su madre, la sustracción del ámbito de disponibilidad de ésta (al menos inmaterial) constituye un resultado no avalado por el Derecho (v.g.: artículos. 7, 24, 25, 40, 41, 42 inciso 2º, 72 y 332 de la Constitución; 1319 del Código Civil) derivado de un hecho iícito que por ello puede generar responsabilidad civil, independientemente de la penal.

Con razonamiento corroborante, cabe indicar que en la esfera penal, el artículo 3 del Código Penal prevé la comisión por omisión al disponer que “no impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”, realizando una equivalencia valorativa entre lo ontológico y lo normativo. A su vez, el artículo 10 numeral 4º eiusdem establece la extraterritorialidad de la ley penal por delitos cometidos por “funcionarios al servicio de la República, con abuso de sus funciones o mediante violación de los deberes inherentes al cargo”. Y los artículos 283 y 258 del mismo cuerpo legal castigan la sustracción o retención de menor y la supresión de estado civil. Se precisa que no se acude en la fundamentación a la normativa actualmente vigente sobre desaparición forzada de personas, porque no se hallaba en vigor en la época de los hechos (Leyes Nos. 18.026 y 17.510, Estatuto de Roma).

En suma, el factor de atribución de responsabilidad y el nexo causal se verifican por comisión de la separación y por omisión (no en grado de causación natural o material) relativa a la suerte del niño, por no haberla impedido en presencia del deber jurídico y de la posibilidad concreta de hacerlo.

En términos jurídico-valorativos, resultan equivalentes la causación material de la desaparición y su no evitación, pues el estatuto de los agentes

actuantes por el Estado les imponía el deber de no causar ni tolerar ilícitos, de intentar prevenirlos, evitarlos y reprimirlos.

Pese a ello, fueron los mismos agentes quienes separaron al bebé de su madre, le impidieron toda disposición sobre él y en definitiva, lo dejaron abandonado al proceder a la detención de la progenitora y de la otra persona adulta que se hallaba en el lugar, se despreocuparon desde ese momento de la suerte del niño, prestaron tácito consentimiento a que los efectivos argentinos le dieran cualquier trato o destino, agregando a la privación de libertad de una madre reciente el castigo de sustraerle el hijo.

El comportamiento ilícito de los funcionarios uruguayos no solamente no evitó un resultado antijurídico sino que creó la fuente de peligro psico-físico y de desaparición y ocultamiento en que el menor quedó inmerso.

Con su conducta activa y omisiva, los funcionarios uruguayos comprometieron la posición de garante del Estado uruguayo, al violar el deber que le imponía la protección de los bienes jurídicos involucrados, causaron de esa manera el resultado dañoso.

La privación de libertad de la madre por orden y acción del propio Estado, con la consecuente separación del niño y conducta de dejarlo librado a cualquier destino, carente de protección legítima, provoca, según la concepción doctrinaria penal, la colocación del agente, como garante contra determinados peligros, en una condición negativa tendiente a impedir el resultado lesivo, y también en una condición positiva para el resultado dañoso de desamparo del menor sin adoptarse medidas de prevención y cuidado para que otras personas no lo tomaren ilegítimamente a su cargo. Se configura omisión impropia, o sea,

comisión por omisión (Cf. Hans Welzel en: Derecho Penal, 8ª Edición, Depalma, Buenos Aires, 1956, págs. 281-282 y Enrique Bacigalupo en: Manual de Derecho Penal, Bogotá, Temis, 1984, págs. 231-232). Al respecto, es pacífica en doctrina la recepción del principio de injerencia, según el cual […] quien, con un hecho propio, ha creado una situación de riesgo para determinado bien jurídico, está en la obligación de impedir que se produzca el resultado implicado en ese riesgo (Cf. J F C en: Derecho Penal Fundamental, reimpresión de la segunda edición, Temis, Bogotá, 1989, Vol. I, págs. 347-348).

III

El Estado uruguayo no puede eludir la configuración de hecho ilícito y nexo de causalidad a su respecto, a través de la eximente del hecho de tercero (autoridades argentinas) porque el procedimiento del cual derivó la separación y desaparición del menor fue coordinado por nacionales de ambos Estados y llevado a cabo en forma conjunta, principalmente en interés del gobierno de facto uruguayo.

No resulta seriamente postulable sostener que los agentes uruguayos nada podían hacer para impedir lo que ocurrió con el menor o que su conducta, por acción y omisión, no contribuyó causalmente a ese resultado.

En el marco de la operación represiva ilícita desarrollada, resultan imputables a todos los agentes todos los sucesos ilícitos sobrevenidos, así como sus directas consecuencias en la vida del niño y de su madre, tanto

porque la participación directa en grupo no permite descartar la actuación intencional, como también porque- al menos por negligencia y desatención de deberes juridicos, con culpa y violación normativa - se produjo un resultado lesivo, previsible y evitable aunque no hubiere sido inicialmente concertado.

También puede conceptualizarse el comportamiento a titulo de dolo eventual, aún en la omisión, por el obrar de partícipes concertados para cometer delitos que previeron un resultado y en forma “egoísta lo asintieron” (teoría del asentimiento) vulnerando la integridad del vínculo materno-filial que debían haber preservado.

En cualquiera de las modalidades, los artículos 3, 4 y 63 del Código Penal; 1319, 1322 in fine, 1323, 1331, 1346 y concordantes del Código Civil brindan fundamento a la tipificación de ilicitud relevante en el plano civil, ya como delito, ya como culpa, así como a la atribución del resultado lesivo a su comportamiento, en relación causa-efecto.

Se comprueba entonces nexo directo de causalidad adecuada entre la conducta de los funcionarios uruguayos y la situación de abandono y posterior desaparición del bebé, pues ese era precisamente el resultado de previsible producción según el curso natural de las cosas, que fue decisivamente provocado por el comportamiento del personal policial y militar uruguayo interviniente en la operación, que en modo alguno puede ser considerado ajeno al mismo, ya que con acciones y omisiones contribuyó al desenlace, que no solamente pudo prever sino que debía evitar y sin embargo no impidió, violando los deberes esenciales de todo agente policial o militar.

IV

Al comportamiento ilícito ya reseñado, iniciado el 13 de julio de 1976, agregó el Estado, a través de diversos agentes, otras conductas que en el curso de los años siguientes contribuyeron a que el menor continuara desaparecido, privando a su madre de todo vínculo con él, pues, por ejemplo, las autoridades requeridas no brindaron información, la aportaron falsa o no desarrollaron investigación exhaustiva de los hechos (véanse por ejemplo testimonios de fs. 2891, 2897, 2924). Ninguna investigación cabal se practicó tampoco al reinstalarse la democracia en el país, pese a alguna indagatoria que pudieren haber realizado algunos Comandantes en Jefe, ya que ni aun la vigencia de la llamada ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado (Ley Nº 15.848) impedía la investigación, al contrario, su artículo 4 la preveía.

Incumbía al Estado el deber de investigar los hechos y en su caso, ubicar al hijo de la actora e intentar recuperarlo, y por mucho tiempo nada hizo al respecto.

Ahora bien, con respecto al incumplimiento de los deberes de investigar y sus consecuencias, coincide el Tribunal con dos aspectos comentados en el fallo apelado, y disiente en parte con la postura mantenida por la actora.

Desde el punto de vista temporal, el primer aspecto aludido refiere al hecho de que, aun sin culpa o ilicitud, la conducta de la actora de considerar que otro joven era su hijo, con el consecuente proceso judicial que llevó a cabo y en el cual finalmente fracasó, según se desprende del acordonado, contribuyó de algún modo a desatender otras posibles líneas de investigación,

fueren o no desarrolladas por las autoridades responsables. Esa conducta puede también ser considerada causa, no imputable al Estado, concurrente para que durante gran parte del lapso inmediatamente anterior a la promoción del proceso en sede de Familia y hasta su finalización, el paradero real del verdadero hijo de la actora permaneciera desconocido para ella. Obviamente, no se trató de la causa de mayor incidencia en el daño ni tuvo relevancia durante la totalidad del período lesivo, pero ello no significa que resulte incorrecto tenerla en cuenta, como se imputa al fallo apelado. Y ese hecho de la víctima contribuyó también, durante parte del lapso de daño, a la permanencia de éste.

El segundo aspecto relevante en el cual se comparten los desarrollos de la decisión apelada, radica en la evaluación de la labor de la Comisión para la Paz instalada en el año 2000 en el seno del Estado uruguayo considerado como persona pública mayor (Poder Ejecutivo, Presidencia de la República).

A juicio del Tribunal, diferente al sostenido por la actora, la tarea de esa Comisión implicó el desarrollo de una investigación oficial, en el plano administrativo, de la desaparición del menor, y por tanto, asunción por el Estado de su deber de investigar.

Que se tratare de una Comisión especial, designada ad hoc, con particulares potestades, cometidos y objetivos, no quita que implicó poner medios estatales al servicio de la investigación, que inicialmente permitió confirmar la desaparición aunque no la ubicación del menor, pero que siguió en el país y en la Argentina trazos que recogidos luego por labor periodística y de un Senador en forma no oficial, fructificaron en definitiva en la aparición del

verdadero S R, por confesión de su padre de adopción, lo cual llevó al final reencuentro entre madre e hijo en el año 2002.

Si a la tarea de esa Comisión se agrega la gestión exitosa que la Presidencia de la República había realizado para que el otro joven que la actora creía que era su hijo se sometiera al examen genético que confirmó la cosa juzgada negativa del vinculo filial que la demandante le atribuía, puede concluirse que años después del ilicito, el Estado uruguayo, a través de sus agentes y autoridades democráticas, efectivamente asumió su deber de investigar los hechos e intentar ubicar al hijo desaparecido.

No ha de confundirse deber de investigar con obtención de resultados concretos, ni de soslayarse que dada la índole de los hechos investigados, casi era previsible una mejor suerte de las tareas no oficiales, factibles de generar quizá un mayor grado de colaboración de personas involucradas en los sucesos o con conocimiento de los mismos.

No debe catalogarse la obligación como de resultado, sino de medios, y estima la Sala que dadas las circunstancias históricas, políticas y sociales de Argentina y Uruguay, el mecanismo finalmente adoptado para la investigación y comunicación de sus resultados puede calificarse de razonablemente adecuado para el cumplimiento del deber en juego, cesando con su implantación e informe final el quehacer ilícito susceptible de generar reparación.

Asimismo, resulta de la prueba diligenciada por el Tribunal que la actora finalmente conoció lo esencial acerca de lo que había ocurrido con su hijo,

pudo restablecer el vínculo con él, supo qué personas participaron de los hechos ilícitos y el contenido principal de éstos.

Por consiguiente, las conclusiones a las cuales se arribó sobre el deber de investigar, y el estado actual de ubicación del joven y conocimiento suficiente de lo ocurrido, privan de objeto a la condena a hacer peticionada por la pretensora, pues no parece viable a esta altura de los hechos arribar a conclusiones diferentes a las ya conocidas por la damnificada.

En este sentido, resultan compartibles los desarrollos de la sentencia atacada para desestimar ese sector de la demanda, a los cuales cabe remitirse, en aras de la brevedad.

La insistencia de la actora no parece perseguir el móvil reparatorio propio de un proceso de responsabilidad civil y más allá de la discutible posibilidad de la imposición por sentencia de un hacer infungible o de una ejecución in natura, estima la Sala que tal sector de la demanda reparatoria carece actualmente de objeto que pueda sustentar la condena peticionada sobre el tema.

Resta finalmente analizar el elemento daño con relación a la pretensión reparatoria por equivalente, tarea que se emprenderá en el apartado siguiente.

V

No requiere de mayores desarrollos el examen del daño extrapatrimonial que padeció desde 1976 una madre al ser separada de su bebé de pocos y días y desconocer desde ese momento el destino del hijo, hasta que ya adulto,

en el año 2002, fue ubicado merced a la investigación y gestiones de un periodista y de un Senador de la República.

Se trata de un perjuicio factible de prueba in re ipsa, evidenciado además por la multiplicidad de gestiones que tanto en cautiverio como luego en libertad llevaron a cabo la actora y personas o entidades vinculadas a ella, con el objetivo de conocer qué había sucedido con el menor y en su caso ubicarlo.

En la conceptualización del perjuicio, ha de considerarse especialmente la prolongada extensión del período lesivo, la magnitud de la afectación de la vida de una madre que permaneció durante largo tiempo en la ignorancia, que perdió años de vínculo con su hijo aunque finalmente haya logrado volver a establecerlo; y la aflicción y penosa incertidumbre que la inacción oficial investigativa le provocó también durante años, causante de que ignorase incluso si el niño vivía o no.

Naturalmente, la final asunción del deber de investigar en que se concluye en esta sentencia, y la circunstancia de que actualmente las consecuencias dañosas de la separación y no investigación hayan cesado, constituyen elementos de reparación in natura de parte del perjuicio, pero no excluyen todo el período anterior de padecimiento, ni pueden modificar el muy doloroso pasado.

En función de la probanza diligenciada en segunda instancia, cabe destacar que no corresponde considerar, en la estimación del daño por la separación de la actora de su hijo, la desaparición por años del mismo y la no investigación, la compensación que por otro concepto de daño extrapatrimonial (privación de libertad) la actora percibió del Estado argentino ni la pensión

recibida del Estado uruguayo también por concepto distinto al reclamado en este juicio.

En la siempre opinable e imperfecta tarea de avaluar la indemnización de perjuicio extrapatrimonial, teniendo en cuenta parámetros jurisprudenciales propios y de otros Tribunales, la Sala considerará que el muy grave daño padecido por la actora se acerca al de pérdida definitiva de un hijo que sobreviene por ejemplo con la muerte, aunque se trató de una pérdida temporal que no puede equivaler exactamente a aquélla.

Sobre las bases y factores expuestos, se cuantificará la condena en la suma de U$S 28.000, aceptándose desde ya su carácter de mero paliativo de un perjuicio cuyas consecuencias se intenta evitar a través de la asignación de elementos que permitan brindar a la víctima elementos concurrentes para afrontar el infortunio.

El capital de condena se incrementará con intereses legales, a la tasa del 6% anual, desde la presentación de la demanda, siguiéndose por la Sala la conocida directiva doctrinaria y jurisprudencial de actualidad en la individualización de la cuantía indemnizatoria de esta clase de daño.

No se aplicará reajuste del Decreto-Ley Nº 14.500 en virtud de realizarse la condena en expresión monetaria extranjera, dotada de su propio sistema de actualización.

VI

Se distribuirán costas y costos por su orden entre los litigantes (artículos 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil).

Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 24 de la Constitución de la República; 1319 y ss. del Código Civil; 137 y ss., 195 y ss., 248 y ss. del Código General del Proceso; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal

FALLA:

I) Revócase la sentencia apelada, ampárase parcialmente la demanda y condénase al Estado a pagar a la actora la suma de U$S 28.000 (veintiocho mil dólares estadounidenses) más intereses a la tasa del 6 (seis) por ciento anual desde la presentación de la demanda de autos; como indemnización de daño extrapatrimonial derivado de los hechos objeto del presente proceso; sin especial condena en costas ni costos.

II) Establécese en la suma de $ 20.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte actora en el segundo grado, a los solos efectos fiscales.

III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante.

Dra. Beatriz Fiorentino Dr. Luis María Simón Dra. María Esther Gradín

Ministra Ministro Ministra

miércoles, 5 de septiembre de 2012


Jueza Queijeiro desestimó amparo por construcción de carretera al puerto de La Paloma

31.08.12, de DICOMI-SCJ.- La Jueza Letrada de Rocha de 4º Turno, Dra. Mirta Queijeiro, desestimó la demanda de amparo iniciada contra el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) por la construcción de la carretera entre Ruta 10 hasta el Puerto de La Paloma. Los demandantes sostienen que dicha construcción es ilícita por no ajustarse a la normativa legal, sin embargo, la magistrada sostuvo que en el caso no se configuran los elementos que se requieren para el amparo, esto es, la ilegitimidad manifiesta del acto cumplido por el MTOP y el consiguiente daño.

En su sentencia, la Dra. Queijeiro dijo que "no puede sostenerse que hay ilegitimidad manifiesta desde que la obra que nos ocupa no requiere estudios de impacto ambiental" y, además, no está comprendida en el marco de aplicación de la legislación citada por los demandantes.

En relación al daño que podría irrogarse con la obra, señaló que "en el Pliego de Condiciones de la Licitación existe el rubro de Recuperación ambiental de acuerdo al Manual Ambiental para el Sector Vial y a su vez, conforme Resolución de Directorio de AFE , si éste lo solicitare, en el plazo de 30 días el MTOP por su cuenta y cargo deberá volver la vía a su estado original".

 

 

Rocha, 31 de agosto de 2012.

SENTENCIA N° 77

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados

"C., F., L., D., M., N., D. S., A., Q., A. y otros c/ MINISTERIO DE

TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS- ACCION DE AMPARO" FICHA 342-

496/2012.

RESULTANDO:

1

Los actores promueven la acción de amparo en virtud del acto ilícito del

Ministerio de Transporte y Obras Públicas -en adelante MTOP- consistente en

la construcción de la carretera entre Ruta 10 hasta el Puerto de La Paloma;

sostienen que dicha construcción es ilícita por no seguir los preceptos legales.

El fundamento de derecho invocado son el art. 47 de la Carta, las Leyes N°

16.466, l7.283 y 18.466. Esta última relativa a la protección del medio

ambiente, ordena en forma preceptiva para determinados actos, la realización

de estudios de impacto ambiental y entre ellos se encuentran las carreteras,

puentes, vías férreas y aeropuertos.

Sostienen que existe irregularidad manifiesta con la construcción de la

carretera y por tanto ilicitud. Añaden que el MTOP no procedió a obtener el

estudio de impacto ambiental y la obtención de la autorización ambiental.

Añaden que el Alcalde de La Paloma se comunicó con las autoridades de

DINAMA y se le hizo saber que no existía un estudio de impacto ambiental

previo al inicio de la referida construcción. Concluyen que la protección del

medio ambiente es un derecho fundamental, su protección es de interés

general y peticionan se suspenda la construcción de la carretera hasta tanto

sean realizados los estudios de impacto ambiental y obtenida la autorización

ambiental previa correspondiente.

2

Por auto de fs. 20 se convocó a audiencia (auto de fs. 20) para el día 30/08.

En la referida audiencia la actora ofreció prueba de hechos supervinientes,

el MTOP contestó la demanda por escrito y ofreció prueba superviniente, se

ratificaron las partes de sus escritos, se tentó la conciliación, se fijó el

objeto del proceso, se recibió la prueba testimonial, las partes produjeron

sus alegatos y se señaló fecha de dictado de sentencia para el dia de hoy

(acta de fs. 91 a 104).

CONSIDERANDO:

I

Es sabido que la acción de amparo tiene como finalidad obtener la protección

de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la

Constitución y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta

por un acto. hecho u omisión de la autoridad o de particulares, asegurando su

reestablecimiento rápido, en ausencia de otros medios aptos para subsanar la

situación con celeridad.

Al decir de Sagués (Néstor Pedro Sagues- Acción de amparo, pág. 166 y

siguientes, Editorial Astrea, Buenos Aires) "... el amparo es un instituto de

carácter excepcional, residual y heroico reservado para las delicadas y

extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la

salvaguarda de los derechos fundamentales."

La norma requiere (art. 1º) que el acto, hecho u omisión tenga el carácter de

ilegitimidad manifiesta y que a su vez no existan otros medios judiciales o

administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal

b) del art. 9 o cuando si existieren fueren por las circunstancias claramente

ineficaces para la protección del derecho.

Es decir que no basta con invocar la ilegitimidad, sino que ésta debe ser

manifiesta. Y el calificativo de "manifiesta" significa que el agravio

invocado "...debe sobresalir y mostrarse fehacientemente, en forma que la

necesidad de prueba sea mínima y que su producción pueda efectuarse sin

deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso amparista (Cf. Viera, Ley

de Amparo, pág. 22; Rivas, Armando "El amparo", pág. 85 y sigs.; Sagués, op.

cit., pág. 115 y sigs.; Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1990-2 Anuario

de Jurisprudencia sumas 444, 448, 449, 454; idem 1991-1 Anuario sumas 536,

537; idem 1992-1 Anuario sumas 498, 505, 509, 512, 513; Anuario de Derecho

Administrativo, Tomo II- Anuario de Jurisprudencia, suma 4 (Citado en La

Justicia Uruguaya Tomo CLX, noviembre -diciembre 1994, caso 12.673).

Como tiene dicho el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno en

reciente sentencia N|° 159/2012 ". la figura jurídi ca del amparo ... si bien

es de imprescindible acogida en todo orden jurídico, es de aplicación

netamente residual y opera por razones serias de urgencia e inminencia del

daño, y ante una situación de ilegitimidad manifiesta... El instituto del

amparo está organizado, en efecto, globalmente, como una vía de absoluta

urgencia en la adopción de medidas destinadas a corregir los efectos de un

acto o de una situación esencialmente injusta o para cautelar el peligro de

agravio emergente de la futura producción de tales efectos. Así surge de la

historia del instituto... y de los propios textos que lo implantaron en

nuestro derecho ... hasta la Ley No. 16.011, cuyo art. 1º requiere el carácter

actual o inminente de la violación del derecho, poniendo de relieve que sólo

la inmediatez o irreparabilidad del daño justifica la inmediatez intrínseca en

la acción de amparo, por definición excepcional y sumaria (conf., entre otros,

Viera, La ley de amparo, 1989, págs. 27 y 28; Rippe, El amparo contra actos de

los particulares en materia comercial, en Anuario de Der. Comercial, t. 4,

especialmente, pág. 287)".

II

El objeto de este proceso quedó fijado en "determinar si corresponde acoger la

acción de amparo promovida y en consecuencia, ordenar la suspensión de

toda actividad referida a la construcción de la carretera de doble vía en la faja

del ferrocarril hasta tanto sean realizados los estudios de impacto ambiental

y la autorización de la correspondiente autorización ambiental previa, todo lo

que es negado y controvertido por la demandada quien sostiene que no existe

prueba del daño del derecho tutelado y de la ilegitimidad manifiesta."

Y bien, el necesario antecedente a considerar es el Pliego de las condiciones

generales de la contratación para el desvío del tránsito pesado al Puerto de

La Paloma, Licitación Pública N° 38/2012 de la Dire cción Nacional de Vialidad

del MTOP. En la cláusula 12 del referido pliego, denominada "Recuperación

ambiental" el contratista se obliga a cumplir con todas las Especificaciones

Ambientales Generales del Manual Ambiental para el Sector Vial,

estableciéndose por tal concepto un porcentaje del 3% del monto del contrato

sin impuesto ni leyes sociales. Se establece que dicho rubro se pagará el 50%

durante la ejecución de las obras y el 50% restante con la recepción provisoria

del total de las obras.

El Ing. Fernando Souto, funcionario del MTOP y con formación en medio

ambiente y cursando el Master de Ecología de Ecosistemas, expresa que en el

año 1998 se diseñó un Manual de Obras para el Sector Vial y a partir del año

2003 se plasmó en un decreto que establece un rubro de recuperación

ambiental obligatorio, independiente de la autorización ambiental previa (en

adelante AAP).

Ilustra que dicho rubro es utilizado para atender a todos los aspectos

ambientales derivados de cualquier tipo de obra que ejecute la Dirección

Nacional de Vialidad dependiente del MTOP. La finalidad de este rubro es la

motivación para la aplicación por parte de las empresas de buenas prácticas

ambientales.

El segundo antecedente es el convenio celebrado en la ciudad de Montevideo

el día 16/01/2012 entre por una parte el MTOP, por la otra el Ministerio de

Turismo y Deporte y por la otra la Intendencia de Rocha en el cual en la

cláusula de Antecedentes se consigna que entre los puestos bajo jurisdicción

del MTOP, Dirección Nacional de Hidrografía se encuentra el Puerto de La

Paloma, único puerto oceánico del Uruguay. El MTOP tiene como objetivo que

dicho puerto se convierta en multipropósito, comercial, turístico, pesquero y

militar.

La Ley N° 18.719 prevé la puesta en condiciones op erativas del Puerto de La

Paloma y en tal sentido el MTOP y la Intendencia Departamental de Rocha

"están de acuerdo en . limitar el transporte de rolos de madera a través del

Puerto, y a la canalización del flujo de camiones cargados hacia el puerto por

un itinerario conformado por la Ruta Departamental conocida como "Camino

del Arbolito" hasta su intersección con la Ruta 10, por ésta hasta la intersección

con la faja de la vía de ferrocarril e ingresando a La Paloma por ésta hasta

el acceso al Puerto. El MTOP se hará cargo de las tareas de refuerzo mejora

del Camino del Arbolito, del refuerzo estructural de la Ruta 10 en el tramo

previamente citado, realización de una doble vía de firme granular en la faja

del ferrocarril, así como los ensanches y canalizaciones requeridos en las

intersecciones."

Finalmente, el tercer antecedente es la Resolución del Directorio de AFE N°

298/2012 de 08/06/2012 que resolvió reconsiderar el numeral 2 de la RD

240/2012 autorizando las obras a realizar en la faja de la vía férrea del

ramal La Paloma desde Ruta 10 hasta el Puerto de La Paloma (cinco

kilómetros) solicitada por el MTOP para la construcción del último tramo del

desvío de tránsito pesado de acceso a dicho Puerto. Establece que el MTOP

deberá a su cuenta y cargo volver al estado original la vía, de solicitarse por

AFE, en un plazo de 30 días y dispone que en caso de cortarse árboles del

monte de pinos existente en la faja solicitada, el producido deberá entregarse a

la Empresa.

III

En cuanto al marco normativo, sin perjuicio de los preceptos contenidos en la

Carta, las normas aplicables son la Ley N° 16.466 que declara de interés

general la protección del medio ambiente contra cualquier tipo de

depredación, destrucción o contaminación; la Ley N° 17.823 que declara de

interés general de conformidad con lo establecido en el art. 47 de la

Constitución de la República que refiere a la protección del medio ambiente y

el Decreto 349/2005 que establece el Reglamento de Evaluación de Impacto

Ambiental y Autorizaciones Ambientales , teniendo como fundamento lo

dispuesto

en los artículos 47 y 168 numeral 4° de la Constitu ción de la República, la Ley

Nº 16.466 de 19/01/1994 y la Ley N° 17.823 de 28/11 /2000. El art. 2 del

Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante EIA) y de AA

determina su ámbito de aplicación, comprendiendo entre otras, la construcción

de carreteras nacionales o departamentales y toda rectificación o ensanche de

las existentes, salvo respecto de las carreteras y abiertas y pavimentadas, en

las que la rectificación o ensanche deberá modificar el trazado de la faja de

dominio público, con una afectación superior a 10 hás.; construcción de tramos

nuevos de vías férreas y toda rectificación de las existentes en áreas urbanas o

suburbanas, o fuera de ellas cuando implique una afectación de la faja de

dominio ferroviario superior a 5 hás. Las construcciones u obras sujetas a la

AAP según lo dispuesto en el art. 2°, debe comunica r el proyecto a la DINAMA.

El art. 5 clasifica los proyectos en tres categorías: Categoría A, proyectos

que sólo presentan impactos ambientales significativos moderados, cuyos

efectos negativos pueden ser eliminados o minimizados mediante la adopción

de medidas bien conocidas y fácilmente aplicables y por último la categoría C

incluye aquellos proyectos que pueden producir impactos ambientales

negativos significativos, se encuentren o no previstas medidas de prevención o

mitigación.

Finalmente, cuando el proyecto fuera clasificado en la Categoría A, se

procederá a otorgar la AAP sin más trámite.

IV

De acuerdo a las especificaciones técnicas, la obra se divide en 6 items,

correspondiendo el último al camino de acceso al Puerto de La Paloma por la

vía férrea y en el Pliego se hace referencia a las láminas que se consideran

parte integrante del mismo, las cuales no lucen en autos.

De la RD de AFE que luce a fs. 79 y 80, de la comunicación de DINAMA de

fs. 89 y de las propias declaraciones de lng. Borrelli funcionario de la

Dirección Nacional de Vialidad del MTOP y director de la obra, se desprende

que el tramo de la obra que nos ocupa no supera los 5 km. , es decir es

inferior a 5 hás.

Llegados a este punto, y a la luz de las normas citadas, se concluye que la

obra cuya suspensión se pretende por vía de amparo, es decir y de acuerdo al

objeto de este proceso la construcción comprendida en la faja del

ferrocarril, desde la Ruta 10 hasta el Puerto de La Paloma no requiere la

AAP y ello por cuanto no se trata de la construcción de una carretera nacional

o departamental o rectificación o ensanche de las mismas con una afectación

superior a 10 hás. (numeral 1° del art. 2 del REIA) y tampoco se está ante

el caso de una construcción de tramos nuevos de vías férreas o rectificación

de las existentes ya sea en áreas urbanas o suburbanas que impliquen una faja

de dominio ferroviario superior a 5 hás., dado que el área involucrada en la

obra es inferior a 5 hás.

Esto lleva necesariamente a desestimar el amparo promovido, pues no se

configuran los elementos que el mismo requiere, a saber: la ilegitimidad

manifiesta y el consiguiente daño. No puede sostenerse que hay ilegitimidad

manifiesta desde que la obra que nos ocupa no requiere estudios de impacto

ambiental y AAP, y no está comprendida en las situaciones previstas en el

ámbito de aplicación del REIA (art. 2) y tampoco puede afirmarse que esté

ingrese en la categoría A según la clasificación del art. 5 del REIA.

En relación al daño que podría irrogarse con la obra, como bien señala el Sr.

Representante del MTOP, en el Pliego de Condiciones de la Licitación existe

el rubro de Recuperación ambiental de acuerdo al Manual Ambiental para el

Sector Vial y a su vez, conforme Resolución de Directorio de AFE , si éste lo

solicitare, en el plazo de 30 días el MTOP por su cuenta y cargo deberá volver

la vía a su estado original.

Finalmente, corresponde destacar que los argumentos introducidos por la

amparista en la audiencia respecto a la afectación de la franja costera,

exceden el objeto del amparo, al no haber sido planteados en su oportunidad.

En suma y por los fundamentos expuestos y con las normas citadas,

corresponde desestimar la demanda de amparo.

V

No existe mérito para la imposición de sanciones causídicas (art. 56 del

C.G.P. y 688 del CC).

Por los fundamentos expuestos, normas citadas y con lo dispuesto por la Ley

N° 16.011,

FALLO:

Desestimando la demanda de amparo, sin especial condenación.

Dra. Mirta Queijeiro

Juez Letrado de Rocha de 4º Turno.