Jueza Queijeiro desestimó amparo por
construcción de carretera al puerto de La Paloma
31.08.12, de DICOMI-SCJ.- La Jueza Letrada de Rocha de 4º
Turno, Dra. Mirta Queijeiro, desestimó la demanda de amparo iniciada contra el
Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) por la construcción de la
carretera entre Ruta 10 hasta el Puerto de La Paloma. Los demandantes sostienen
que dicha construcción es ilícita por no ajustarse a la normativa legal, sin
embargo, la magistrada sostuvo que en el caso no se configuran los elementos
que se requieren para el amparo, esto es, la ilegitimidad manifiesta del acto
cumplido por el MTOP y el consiguiente daño.
En su sentencia, la Dra. Queijeiro dijo que "no puede
sostenerse que hay ilegitimidad manifiesta desde que la obra que nos ocupa no
requiere estudios de impacto ambiental" y, además, no está comprendida en
el marco de aplicación de la legislación citada por los demandantes.
En relación al daño que podría
irrogarse con la obra, señaló que "en el Pliego de Condiciones de la
Licitación existe el rubro de Recuperación ambiental de acuerdo al Manual
Ambiental para el Sector Vial y a su vez, conforme Resolución de Directorio de
AFE , si éste lo solicitare, en el plazo de 30 días el MTOP por su cuenta y
cargo deberá volver la vía a su estado original".
Rocha, 31 de agosto de 2012.
SENTENCIA N° 77
VISTOS:
Para sentencia definitiva de primera instancia estos
autos caratulados
"C., F., L., D., M., N., D. S., A., Q., A. y
otros c/ MINISTERIO DE
TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS- ACCION DE AMPARO"
FICHA 342-
496/2012.
RESULTANDO:
1
Los actores promueven la acción de amparo en virtud
del acto ilícito del
Ministerio de Transporte y Obras Públicas -en
adelante MTOP- consistente en
la construcción de la carretera entre Ruta 10 hasta
el Puerto de La Paloma;
sostienen que dicha construcción es ilícita por no
seguir los preceptos legales.
El fundamento de derecho invocado son el art. 47 de
la Carta, las Leyes N°
16.466, l7.283 y 18.466. Esta última relativa a la
protección del medio
ambiente, ordena en forma preceptiva para
determinados actos, la realización
de estudios de impacto ambiental y entre ellos se
encuentran las carreteras,
puentes, vías férreas y aeropuertos.
Sostienen que existe irregularidad manifiesta con la
construcción de la
carretera y por tanto ilicitud. Añaden que el MTOP no
procedió a obtener el
estudio de impacto ambiental y la obtención de la
autorización ambiental.
Añaden que el Alcalde de La Paloma se comunicó con
las autoridades de
DINAMA y se le hizo saber que no existía un estudio
de impacto ambiental
previo al inicio de la referida construcción.
Concluyen que la protección del
medio ambiente es un derecho fundamental, su
protección es de interés
general y peticionan se suspenda la construcción de
la carretera hasta tanto
sean realizados los estudios de impacto ambiental y
obtenida la autorización
ambiental previa correspondiente.
2
Por auto de fs. 20 se convocó a audiencia (auto de
fs. 20) para el día 30/08.
En la referida audiencia la actora ofreció prueba de
hechos supervinientes,
el MTOP contestó la demanda por escrito y ofreció
prueba superviniente, se
ratificaron las partes de sus escritos, se tentó la
conciliación, se fijó el
objeto del proceso, se recibió la prueba testimonial,
las partes produjeron
sus alegatos y se señaló fecha de dictado de
sentencia para el dia de hoy
(acta de fs. 91 a 104).
CONSIDERANDO:
I
Es sabido que la acción de amparo tiene como
finalidad obtener la protección
de un derecho o libertad expresa o implícitamente
reconocidos por la
Constitución y que aparece lesionado o amenazado con
ilegitimidad manifiesta
por un acto. hecho u omisión de la autoridad o de
particulares, asegurando su
reestablecimiento rápido, en ausencia de otros medios
aptos para subsanar la
situación con celeridad.
Al decir de Sagués (Néstor Pedro Sagues- Acción de
amparo, pág. 166 y
siguientes, Editorial Astrea, Buenos Aires) "...
el amparo es un instituto de
carácter excepcional, residual y heroico reservado
para las delicadas y
extremas situaciones en las que por falta de otros
medios legales, peligra la
salvaguarda de los derechos fundamentales."
La norma requiere (art. 1º) que el acto, hecho u
omisión tenga el carácter de
ilegitimidad manifiesta y que a su vez no existan
otros medios judiciales o
administrativos que permitan obtener el mismo
resultado previsto en el literal
b) del art. 9 o cuando si existieren fueren por las
circunstancias claramente
ineficaces para la protección del derecho.
Es decir que no basta con invocar la ilegitimidad,
sino que ésta debe ser
manifiesta. Y el calificativo de
"manifiesta" significa que el agravio
invocado "...debe sobresalir y mostrarse
fehacientemente, en forma que la
necesidad de prueba sea mínima y que su producción
pueda efectuarse sin
deterioro de la celeridad y sumariedad del proceso
amparista (Cf. Viera, Ley
de Amparo, pág. 22; Rivas, Armando "El
amparo", pág. 85 y sigs.; Sagués, op.
cit., pág. 115 y sigs.; Revista Uruguaya de Derecho
Procesal 1990-2 Anuario
de Jurisprudencia sumas 444, 448, 449, 454; idem
1991-1 Anuario sumas 536,
537; idem 1992-1 Anuario sumas 498, 505, 509, 512,
513; Anuario de Derecho
Administrativo, Tomo II- Anuario de Jurisprudencia,
suma 4 (Citado en La
Justicia Uruguaya Tomo CLX, noviembre -diciembre
1994, caso 12.673).
Como tiene dicho el Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 3er. Turno en
reciente sentencia N|° 159/2012 ". la figura
jurídi ca del amparo ... si bien
es de imprescindible acogida en todo orden jurídico,
es de aplicación
netamente residual y opera por razones serias de
urgencia e inminencia del
daño, y ante una situación de ilegitimidad
manifiesta... El instituto del
amparo está organizado, en efecto, globalmente, como
una vía de absoluta
urgencia en la adopción de medidas destinadas a
corregir los efectos de un
acto o de una situación esencialmente injusta o para
cautelar el peligro de
agravio emergente de la futura producción de tales
efectos. Así surge de la
historia del instituto... y de los propios textos que
lo implantaron en
nuestro derecho ... hasta la Ley No. 16.011, cuyo
art. 1º requiere el carácter
actual o inminente de la violación del derecho,
poniendo de relieve que sólo
la inmediatez o irreparabilidad del daño justifica la
inmediatez intrínseca en
la acción de amparo, por definición excepcional y
sumaria (conf., entre otros,
Viera, La ley de amparo, 1989, págs. 27 y 28; Rippe,
El amparo contra actos de
los particulares en materia comercial, en Anuario de
Der. Comercial, t. 4,
especialmente, pág. 287)".
II
El objeto de este proceso quedó fijado en
"determinar si corresponde acoger la
acción de amparo promovida y en consecuencia, ordenar
la suspensión de
toda actividad referida a la construcción de la
carretera de doble vía en la faja
del ferrocarril hasta tanto sean realizados los
estudios de impacto ambiental
y la autorización de la correspondiente autorización
ambiental previa, todo lo
que es negado y controvertido por la demandada quien
sostiene que no existe
prueba del daño del derecho tutelado y de la
ilegitimidad manifiesta."
Y bien, el necesario antecedente a considerar es el
Pliego de las condiciones
generales de la contratación para el desvío del
tránsito pesado al Puerto de
La Paloma, Licitación Pública N° 38/2012 de la Dire cción
Nacional de Vialidad
del MTOP. En la cláusula 12 del referido pliego,
denominada "Recuperación
ambiental" el contratista se obliga a cumplir
con todas las Especificaciones
Ambientales Generales del Manual Ambiental para el
Sector Vial,
estableciéndose por tal concepto un porcentaje del 3%
del monto del contrato
sin impuesto ni leyes sociales. Se establece que
dicho rubro se pagará el 50%
durante la ejecución de las obras y el 50% restante
con la recepción provisoria
del total de las obras.
El Ing. Fernando Souto, funcionario del MTOP y con
formación en medio
ambiente y cursando el Master de Ecología de
Ecosistemas, expresa que en el
año 1998 se diseñó un Manual de Obras para el Sector
Vial y a partir del año
2003 se plasmó en un decreto que establece un rubro
de recuperación
ambiental obligatorio, independiente de la
autorización ambiental previa (en
adelante AAP).
Ilustra que dicho rubro es utilizado para atender a
todos los aspectos
ambientales derivados de cualquier tipo de obra que
ejecute la Dirección
Nacional de Vialidad dependiente del MTOP. La
finalidad de este rubro es la
motivación para la aplicación por parte de las
empresas de buenas prácticas
ambientales.
El segundo antecedente es el convenio celebrado en la
ciudad de Montevideo
el día 16/01/2012 entre por una parte el MTOP, por la
otra el Ministerio de
Turismo y Deporte y por la otra la Intendencia de
Rocha en el cual en la
cláusula de Antecedentes se consigna que entre los
puestos bajo jurisdicción
del MTOP, Dirección Nacional de Hidrografía se
encuentra el Puerto de La
Paloma, único puerto oceánico del Uruguay. El MTOP
tiene como objetivo que
dicho puerto se convierta en multipropósito,
comercial, turístico, pesquero y
militar.
La Ley N° 18.719 prevé la puesta en condiciones op
erativas del Puerto de La
Paloma y en tal sentido el MTOP y la Intendencia
Departamental de Rocha
"están de acuerdo en . limitar el transporte de
rolos de madera a través del
Puerto, y a la canalización del flujo de camiones cargados
hacia el puerto por
un itinerario conformado por la Ruta Departamental
conocida como "Camino
del Arbolito" hasta su intersección con la Ruta
10, por ésta hasta la intersección
con la faja de la vía de ferrocarril e ingresando a
La Paloma por ésta hasta
el acceso al Puerto. El MTOP se hará cargo de las
tareas de refuerzo mejora
del Camino del Arbolito, del refuerzo estructural de
la Ruta 10 en el tramo
previamente citado, realización de una doble vía de
firme granular en la faja
del ferrocarril, así como los ensanches y
canalizaciones requeridos en las
intersecciones."
Finalmente, el tercer antecedente es la Resolución
del Directorio de AFE N°
298/2012 de 08/06/2012 que resolvió reconsiderar el
numeral 2 de la RD
240/2012 autorizando las obras a realizar en la faja
de la vía férrea del
ramal La Paloma desde Ruta 10 hasta el Puerto de La
Paloma (cinco
kilómetros) solicitada por el MTOP para la
construcción del último tramo del
desvío de tránsito pesado de acceso a dicho Puerto.
Establece que el MTOP
deberá a su cuenta y cargo volver al estado original
la vía, de solicitarse por
AFE, en un plazo de 30 días y dispone que en caso de
cortarse árboles del
monte de pinos existente en la faja solicitada, el
producido deberá entregarse a
la Empresa.
III
En cuanto al marco normativo, sin perjuicio de los
preceptos contenidos en la
Carta, las normas aplicables son la Ley N° 16.466 que
declara de interés
general la protección del medio ambiente contra
cualquier tipo de
depredación, destrucción o contaminación; la Ley N°
17.823 que declara de
interés general de conformidad con lo establecido en
el art. 47 de la
Constitución de la República que refiere a la
protección del medio ambiente y
el Decreto 349/2005 que establece el Reglamento de
Evaluación de Impacto
Ambiental y Autorizaciones Ambientales , teniendo
como fundamento lo
dispuesto
en los artículos 47 y 168 numeral 4° de la Constitu
ción de la República, la Ley
Nº 16.466 de 19/01/1994 y la Ley N° 17.823 de 28/11
/2000. El art. 2 del
Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental (en
adelante EIA) y de AA
determina su ámbito de aplicación, comprendiendo
entre otras, la construcción
de carreteras nacionales o departamentales y toda
rectificación o ensanche de
las existentes, salvo respecto de las carreteras y
abiertas y pavimentadas, en
las que la rectificación o ensanche deberá modificar
el trazado de la faja de
dominio público, con una afectación superior a 10
hás.; construcción de tramos
nuevos de vías férreas y toda rectificación de las
existentes en áreas urbanas o
suburbanas, o fuera de ellas cuando implique una
afectación de la faja de
dominio ferroviario superior a 5 hás. Las
construcciones u obras sujetas a la
AAP según lo dispuesto en el art. 2°, debe comunica r
el proyecto a la DINAMA.
El art. 5 clasifica los proyectos en tres categorías:
Categoría A, proyectos
que sólo presentan impactos ambientales
significativos moderados, cuyos
efectos negativos pueden ser eliminados o minimizados
mediante la adopción
de medidas bien conocidas y fácilmente aplicables y
por último la categoría C
incluye aquellos proyectos que pueden producir
impactos ambientales
negativos significativos, se encuentren o no
previstas medidas de prevención o
mitigación.
Finalmente, cuando el proyecto fuera clasificado en
la Categoría A, se
procederá a otorgar la AAP sin más trámite.
IV
De acuerdo a las especificaciones técnicas, la obra
se divide en 6 items,
correspondiendo el último al camino de acceso al
Puerto de La Paloma por la
vía férrea y en el Pliego se hace referencia a las
láminas que se consideran
parte integrante del mismo, las cuales no lucen en
autos.
De la RD de AFE que luce a fs. 79 y 80, de la
comunicación de DINAMA de
fs. 89 y de las propias declaraciones de lng. Borrelli
funcionario de la
Dirección Nacional de Vialidad del MTOP y director de
la obra, se desprende
que el tramo de la obra que nos ocupa no supera los 5 km . , es decir es
inferior a 5 hás.
Llegados a este punto, y a la luz de las normas
citadas, se concluye que la
obra cuya suspensión se pretende por vía de amparo,
es decir y de acuerdo al
objeto de este proceso la construcción comprendida en
la faja del
ferrocarril, desde la Ruta 10 hasta el Puerto de La
Paloma no requiere la
AAP y ello por cuanto no se trata de la construcción
de una carretera nacional
o departamental o rectificación o ensanche de las
mismas con una afectación
superior a 10 hás. (numeral 1° del art. 2 del REIA) y
tampoco se está ante
el caso de una construcción de tramos nuevos de vías
férreas o rectificación
de las existentes ya sea en áreas urbanas o
suburbanas que impliquen una faja
de dominio ferroviario superior a 5 hás., dado que el
área involucrada en la
obra es inferior a 5 hás.
Esto lleva necesariamente a desestimar el amparo promovido,
pues no se
configuran los elementos que el mismo requiere, a
saber: la ilegitimidad
manifiesta y el consiguiente daño. No puede
sostenerse que hay ilegitimidad
manifiesta desde que la obra que nos ocupa no
requiere estudios de impacto
ambiental y AAP, y no está comprendida en las
situaciones previstas en el
ámbito de aplicación del REIA (art. 2) y tampoco
puede afirmarse que esté
ingrese en la categoría A según la clasificación del
art. 5 del REIA.
En relación al daño que podría irrogarse con la obra,
como bien señala el Sr.
Representante del MTOP, en el Pliego de Condiciones
de la Licitación existe
el rubro de Recuperación ambiental de acuerdo al
Manual Ambiental para el
Sector Vial y a su vez, conforme Resolución de
Directorio de AFE , si éste lo
solicitare, en el plazo de 30 días el MTOP por su
cuenta y cargo deberá volver
la vía a su estado original.
Finalmente, corresponde destacar que los argumentos
introducidos por la
amparista en la audiencia respecto a la afectación de
la franja costera,
exceden el objeto del amparo, al no haber sido
planteados en su oportunidad.
En suma y por los fundamentos expuestos y con las
normas citadas,
corresponde desestimar la demanda de amparo.
V
No existe mérito para la imposición de sanciones
causídicas (art. 56 del
C.G.P. y 688 del CC).
Por los fundamentos expuestos, normas citadas y con
lo dispuesto por la Ley
N° 16.011,
FALLO:
Desestimando la demanda de amparo, sin especial
condenación.
Dra. Mirta Queijeiro
Juez
Letrado de Rocha de 4º Turno.
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