PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y PROTECCION EN EL PROCESO LABORAL

Hugo Barretto Ghione

Profesor Agregado en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

1. La consumación del ciclo de la autonomía sustancial y procesal

I.1 El fin de la reclusión del conflicto de trabajo en el CGP

I.2 ¿ Existe realmente el conflicto individual de trabajo?

2. Una mirada desde la teoría general de los principios según la conceptuación de A. Plá Rodríguez
3. Los principios procesales y la producción de la verdad
4. Los principios procesales laborales en la ley 18572

IV.1 La textura abierta del elenco de principios en la ley procesal

IV.2 La correspondencia de principios y normas. El art. 31 como guardián del  acceso al sistema

5. Los principios procesales no escritos pero actuantes: la protección del hiposuficiente
6. Síntesis

(Nota: Compermiso Profesor, las buenas cosas deben ser difundidas; Arturo)

I. La consumación del ciclo de la autonomía sustancial y procesal

I.1 El fin de la reclusión del conflicto de trabajo en el CGP

1.La reciente ley núm. 18572 en Uruguay sobre la creación de un proceso laboral autónomo constituye un retorno, algo demorado, al redil tradicional de la dogmática laboral y constitucional,  completando así el ciclo de autonomía de la disciplina del derecho del trabajo en su faz sustantiva y procesal.  

La oportunidad parece propicia para reflexionar acerca de los principios que son propios de la materia laboral/procesal.

La búsqueda y producción de la verdad, la indagación como mecanismo de conocimiento del aparato judicial[1] cuenta ahora con unas reglas y condiciones propias que denotan las particularidades del conflicto social que se encuentran en el origen de estos procesos. Russomano decía que una revisión del derecho procesal del trabajo a la luz de las transformaciones del derecho del trabajo no debía soslayar dos grandes tendencias como lo son a) las soluciones extrajudiciales de los conflictos laborales y b) los procedimientos judiciales de naturaleza sumaria o sumarísima, sobre todo las llamadas pequeñas demandas[2]

Se considera que la búsqueda de la verdad requiere un tipo de reglas y conocimientos que permitan una eficaz oposición al poder material del empleador que bien puede opacar y trasladar al ámbito procesal las ventajas que ostenta en el campo de la materialidad de las relaciones de producción.

2. Para determinar el contenido de verdad de las proposiciones de las partes en litigio es necesario, en materia laboral,  recurrir a instrumentos que den continuidad y coherencia  al sentido direccional de la legislación de base que regula esas relaciones. Si es asumido que la hiposuficiencia del trabajador se origina en el dominio que ejerce el empleador como titular de la empresa y como dador de empleo, es razonable que el íter de atención a la desigualdad de las partes no se quiebre o encuentre una valla en el ámbito procesal, escenario éste que agrava la hiposuficiencia (según se verá infra) y que además constituye  la instancia en que se dirime en definitiva el juego de los derechos y la resolución de la querella.

En el caso uruguayo, había desde la entrada en vigor del Código General de Proceso (en adelante, CGP), que eliminó en 1989  el procedimiento especial en materia laboral y sometió a los conflictos de trabajo al procedimiento del derecho común,   un engranaje que no calzaba, una pieza que no ajustaba.

En concreto, mientras la ley sustantiva reconoce la hiposuficiencia y construye un estatuto constitucional y legal protectorio del trabajador,  la normativa procesal común del CGP consagraba el principio de igualdad formal, que había sido justamente  desmontado por el derecho del trabajo por  fundarse en una racionalidad contraria a la “esencia” del derecho del trabajo, para emplear palabras de Sinzheimer.  

Los términos del debate ocurrido en oportunidad de la sanción de la ley procesal laboral que se desprenden del discurso de la igualdad formal de las partes resultan de interés para la indagación teórica en la materia. Sobre ese andarivel se trazan algunas consideraciones en lo sucesivo.

I.2 ¿Existe realmente el  conflicto individual de trabajo?

3. Hay un variable juego de finalidades que explican las razones para  dar cauce  y trámite para dilucidar el conflicto individual de trabajo a través de un procedimiento judicial específico diverso al proceso civil común. 

Entre ellas, asegurar el disciplinamiento y la paz social, pero  fundamentalmente garantizar  ciertos valores consagrados constitucionalmente,  como ocurre con nuestro art. 53, que trata de hominizar el trabajo prestado para y en beneficio de otro a través de la protección legal. El derecho material del trabajo deberá ser observado y garantizado por un proceso laboral rápido, eficiente y sin burocracia ni formalismo[3].

4. No debe pasarse por alto una cuestión central en todo este discurrir, y es que cuando hablamos de “conflicto individual de trabajo” estamos de algún modo simplificando el problema, porque nunca hay estrictamente una controversia “individual”.

El malestar del individuo en su lugar de trabajo y  la diferencia con el empleador por el eventual incumplimiento de las obligaciones a que está sujeto,  se encuentran en el marco de unas relaciones signadas por la subordinación como elemento estructural de la existencia del  mercado de trabajo[4]. Es indispensable abrirse al contexto de las relaciones sociales entre capital y trabajo en que el “contrato de trabajo” está inmerso y no soslayar la función que cumple. El empleo de una lente gran angular permite apreciar  en su magnitud el conflicto laboral como expresión lícita  de los grupos e intereses que se mueven en una sociedad pluralista, y con ello, ubicar al (módico) reclamo individual como parte de un problema mayor que requiere instrumentos procesales especiales.

Por estas razones se estima que, estrictamente, hablar de “conflicto individual de trabajo” es un reduccionismo y un mero convencionalismo solo admisible en la esfera del proceso laboral, o sea, idóneo para dar entrada a un tipo especial de modalidad de resolución[5].

Por otra parte, el llamado contrato de trabajo no es una categoría similar al resto de las modalidades contractuales, sino que no debe soslayarse su alcance casi universal – que lo diferencia fuertemente de cualquier otra figura – y la importancia socioeconómica que representa.

5. Bueno es reconocer, con todo, que la aplicación del proceso común a los conflictos laborales desde 1989 no comportó una total “civilización” del procedimiento.

La doctrina continuó de manera pertinaz elaborando un discurso sobre los principios propios del proceso laboral[6] y los jueces, en loable esfuerzo, construyeron una jurisprudencia que en parte aplicó los principios sustantivos en materia de prueba.

El punto permite visualizar la importancia que revisten los principios del derecho del trabajo aún en circunstancias adversas.

La referida aplicación de los principios en materia procesal no se sostenía en una normativa de base, sino que significaba más bien la confirmación de la madurez de un pensamiento jurídico merced al aporte inestimable de la obra de Plá Rodríguez, el gran artífice del discurso de los principios del derecho del trabajo.

Sin embargo, es tal la distancia existente entre el proceso común y el proceso especial en materia laboral, que esa aplicación jurisprudencial de los principios encontraba límites muy precisos y gravosos.

 Así, no hubo principio protector alguno que impidiera o morigerara la aplicación directa del art. 340.2 del CGP[7] que obligaba a la parte del trabajador a presentar certificaciones de ficción  para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar, de modo de evitar el agujero negro que significaba la posibilidad de considerarse desistido de la pretensión, una de las consecuencias más gravosas, propias de un obsoleto formalismo que hubo de soportar el procedimiento de las cuestiones laborales durante los largos años de vigencia de la ley procesal común.

La mirada sin nostalgia al pasado muestra entonces un esfuerzo  de aplicación de los principios procesales en un contexto normativo baldío cuando no adverso. Vaya esto en reconocimiento a la casi totalidad de la doctrina  laboral uruguaya, pese a que no pudo mantenerse unívoca ante el advenimiento de un proyecto de proceso laboral autónomo superador de las deficiencias en que todos coincidían.

En efecto, la adopción de un proceso autónomo en materia laboral generó resistencias en parte de la doctrina laboral, resistencias que hoy se han visto relativizadas por el éxito de la reforma laboral procesal.

6. En la presente contribución se hablará, entonces, de los principios. En primer lugar, repasaremos ciertas nociones generales legadas por el magisterio de PLá Rodríguez, aproximándonos, por ejemplo, por esa vía, a alguna de las cuestiones centrales de la ley procesal laboral uruguaya 18572, como es la conveniencia o no de positivizar los principios.

En segundo término, veremos los principios procesales desde la vereda, justamente, de un procesalista “clásico”, como lo es Véscovi. En especial, repararemos en su concepción del principio de igualdad procesal.

El tercer capítulo acerca la opinión más reciente de la doctrina uruguaya que ha estudiado el tema tal cual está consagrado en la nueva ley, profundizando hasta donde nos es posible sobre algunos problemas como el de la taxatividad de los principios y aún la posibilidad de encontrar algunos implícitos en la  norma y hasta las aporías existentes a la hora de inventariar los principios.

En ese orden, se estudiarán los márgenes de lo “no dicho” en la ley, a saber, la omisión a toda referencia al principio de igualdad formal, que queda negado palmariamente en una decisión de política legislativa que estimamos decisiva y definitoria del conjunto normativo.  Sin embargo, y en relación al principio de igualdad, se discutirá en esta contribución  si no está consagrado de manera implícita a la manera de la matriz laboralista, o sea, apegada al valor justicia social.

Por último, y en esta dirección de estudiar la ley procesal desde lo no dicho expresamente, se indagará sobre la posibilidad de “descubrir” (luego se verá el alcance de esta expresión para Plá Rodríguez) un principio protector en materia procesal laboral.

II. Una mirada desde la teoría general de los principios en la conceptuación de Pla Rodriguez

7. En la parte referida a la teoría general de los principios, Plá Rodríguez[8] los define como “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”[9].

Citando el prologo de Calsamiglia a la obra de Dworkin, dice nuestro autor que “mientras las normas se aplican o no, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación. El contenido material del principio – su peso específico -  es el que determina cuándo se debe aplicar en una situación determinada”[10].

El modo ponderado de aplicación de los principios hace que otro autor muy recurrido por la doctrina, Robert Alexy, explicite una serie de criterios para definir cómo ha de ponderarse los principios en caso de colisión. Dworkin[11] hablará del “peso” de los principios para decidir sobre su prevalencia.

8. Los principios tienen una función normativa en el derecho positivo uruguayo, en tanto el código civil y la misma Constitución remiten a los principios para el caso de falta de normas (art. 16 y 332 respectivamente).Dentro de la remisión a las “doctrinas más recibidas” en nuestro caso y también en el de Brasil (art. 8 de la CLT) nuestro autor ubica a los principios del derecho del trabajo.

9. No obstante,  Plá Rodríguez no les atribuye la categoría de fuente de derecho, sino que más bien entiende que los principios son el contenido de otras fuentes: “la única función de carácter normativa la cumple al operar como fuente supletoria en caso de laguna de la ley. Y esta función la cumple no por ser un principio sino por constituir una expresión de la doctrina”[12].

10. En relación a la formación de los principios, expresa que la doctrina no los crea, sino que “los descubre por medio de un esfuerzo de indagación de lo esencial”[13]. Se consideran el fundamento del orden jurídico laboral, pero no puede haber contradicción con los preceptos legales; no pueden independizarse del derecho positivo[14], y por ello si el legislador toma por otro camino que el conceptuado tradicionalmente, los principios “quedan automáticamente inaplicables o inapropiados”.

11. En cuanto a la recepción en el derecho positivo  del principio protector, Plá distinguía entre una manera sustantiva y una instrumental. La segunda, de mayor utilidad para nuestro caso, tiene relación con “la incorporación de reglas de interpretación que incluyan el principio general o alguna de las formas de su aplicación” y todavía ejemplifica en el caso “que un código del trabajo o en una ley orgánica de la Justicia del Trabajo se establezcan normas referentes a cómo deben ser interpretadas las leyes del trabajo”.

Sobre la aplicación del principio y en particular de la regla in dubio pro operario en materia procesal, lo examina en cuanto a la apreciación de la prueba, pronunciándose a favor de su pertinencia.

Dice en concreto: “cabe aplicar la regla dentro de este ámbito en casos de auténtica duda para valorar el alcance o el significado de una prueba. No para suplir omisiones;  pero sí para apreciar adecuadamente el conjunto de los elementos probatorios, teniendo en cuenta las diversas circunstancias del caso. Entendemos que las mismas razones de desigualdad compensatoria que dieron origen a la aplicación de este principio, justifican que se extienda al análisis de los hechos, ya que el trabajador, por lo general, tiene mucho mayor dificultad que el empleador para probar ciertos hechos o aportar ciertos datos u obtener ciertos informes o documentos”[15]. Y agrega que la regla tiene también un reflejo en materia de carga de la prueba, en que el trabajador merece una consideración especial: “no solo por la desigualdad básica de las partes, no solo por el estado de subordinación en que se halla muchas veces el trabajador, sino también por la natural disponibilidad de medio de prueba que tiene el empleador y que contrasta con la dificultad del trabajo en este aspecto”.

III. Los Principios Procesales y la producción de la verdad

12. Se ha señalado que los principios del derecho procesal expresado por sus cultores y la propia enumeración que hace la normativa del proceso común ha aproximado a las disciplinas procesales y laborales, a tal punto de hacer innecesaria la construcción de un proceso especial para los conflictos individuales de trabajo.

En efecto, el proceso común consagra como principios la inmediación, publicidad, celeridad, concentración, lealtad, todos los cuales han sido requeridos como propios de la disciplina procesal laboral, aunque también reconoce el CGP  que “el tribunal deberá mantener la igualdad de las partes en el proceso” (art. 4) y recluye la efectividad de los derechos sustanciales a criterio interpretativo de las normas procesales (art. 14).

13. Véscovi[16]  señala que en América Latina predomina un principio dispositivo[17] que deja la iniciativa a las partes para el impulso procesal, para fijar el objeto del proceso, para deducir los recursos y para disponer de los derechos mediante el desistimiento, allanamiento, transacción y abandono (caducidad). Anota sin embargo que las principales modificaciones aparecen en materia de facultades del juez, en tanto muchas legislaciones establecen plazos perentorios y dan amplias potestades en cuanto a la posibilidad de establecer diligencias para mejor proveer, valoración de la prueba “según la sana crítica”, dirección del proceso en el juicio oral y facultades en la etapa de proposición.

14. En segundo principio que identifica es el de oralidad, que aduce debe ser estudiada conjuntamente con otros dos principios, el de inmediación y concentración.

En realidad, estima razonablemente que no existen regímenes exclusivamente orales, en tanto no debe desaprovecharse un medio tan “preciso y depurado” como la escritura.

Por la inmediación “se requiere que el sentenciador tenga el mayor contacto personal con los elementos subjetivos y objetivos que conforman el proceso”[18].  El autor advierte que el “contacto vivencial” con las partes pueda  afectar la imparcialidad del juez.  La inmediación permite al juez la apreciación del lenguaje de la gestualidad de las partes, el efecto que produce un retruécano de la contraparte, los tonos,  las dudas, la sorpresa, y hasta la sobreactuación contraproducente de las partes, de los testigos y los abogados (ampulosidad retórica, desmesura, manierismo, ritualismo, etc)[19].

15. A su vez la concentración “propende a reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y a evitar la dispersión, lo que, por otra parte, contribuye a la aceleración del proceso”[20].

16. En cuanto al principio de igualdad, para el autor se traduce y  supone el bilateralismo y la contradicción, que consisten, fundamentalmente, en que “el litigante se encuentre en condiciones de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales. De ahí que la igualdad se vincule, indisolublemente, al principio de la bilateralidad de la audiencia y al contradictorio que predomina en todo el curso del procedimiento”[21]. El autor admite que aún la estructura monitoria que invierte la carga de la prueba no afecta la igualdad, ya que lo esencial es la bilateralidad de la audiencia y la oportunidad del contradictorio.

17. Luego de señalar el principio de lealtad, buena fe y probidad, el autor ingresa al desarrollo del principio de formalismo procesal y legalidad de las formas. En este punto enseña que las formas no son un fin sino que su virtualidad es trascendente en tanto significan una garantía para los litigantes y por ello son, originalmente, indisponibles e irrenunciables. Por último, se detiene en el principio de economía y celeridad, cuya fundamentación parece holgar.

18. Desde la perspectiva procesal laboral, De Buen[22] ha cuestionado que algunas de estas menciones puedan considerarse principios, y citando a Pasco que a su vez sigue a Giglio  señala que a menudo se confunden los principios con las “peculiaridades”. Así la publicidad, oralidad, inmediatez, celeridad y concentración  serían caracteres típicos del proceso, pero no categorías dogmáticas. Dice, por ejemplo, que “los principios son necesariamente generales, mientras que las peculiaridades son restringidas, pertenecientes a uno o a pocos preceptos o momentos procesales”. El autor concluye que las peculiaridades son consecuencia de los principios, o que estos crean las peculiaridades.

Una posición como la de De Buen  remite a estudiar cuales son, entonces, los principios procesales laborales.

Como todo autor que se precie, De Buen enumera su propio listado de principios procesales, en un listado de “preferencias”:

-          desigualdad procesal

-          libe elección del foro para el trabajador

-          preclusión durante el proceso

-          impulso procesal de la autoridad en beneficio del actor trabajador

-          admisión de todos los medios de prueba

-          libertad de interrogatorio

-          libertad probatoria del tribunal

-          resolución en conciencia

-          claridad y congruencia de los laudos

-          fijación de la condena en cantidad líquida

-          irrrevocabilidad de las propias resoluciones de las Juntas

-          revisión por las propias Juntas de los actos de ejecución.

En cuanto a los principios implícitos, dice que “tienen la gracia de que no han sido víctimas de una expresión publica con lo que merecen mayor respeto que los que enuncia el art. 685” de la LFT.

19. Sobre el principio protector en materia laboral, De Buen indica que si bien es propio del derecho sustantivo, aparece en el procesal de manera no totalmente expresa, por ejemplo, al autorizar a las Juntas a subsanar las demandas de los trabajadores “cuando de los hechos relatados no se deriven todas las pretensiones que el trabajador debiera haber hecho valer”[23]

IV.  Los principios procesales laborales en la ley uruguaya (núm. 18572)

IV.1 La textura abierta del elenco de principios en la ley procesal

20. Reza el art. 1º de la ley 18572 aprobada en 2009  que “Los procesos laborales se ajustarán a los principios de oralidad, celeridad, gratuidad, inmediación, concentración, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los derechos sustanciales.

El Tribunal, de oficio, podrá averiguar o complementar la prueba de los hechos objeto de controversia, quedando investido, a tales efectos, con todas las facultades inquisitivas previstas para el orden procesal penal”

21. La elaboración sobre los principios procesales laborales tiene larga prosapia en la dogmática nacional. Hugo Fernández Brignoni[24] recorre la aportación de los principales referentes, todos coincidentes en la procedencia de un proceso propio que se estructure con base en principios tales como la “desigualdad compensatoria”[25], la “equiparación”[26] y la “indisponibilidad”[27]

Los principios adquieren un peso específico y definitivo en opinión de Rossi[28] ya que es uno de los motivos que concurren para la autonomización del  sistema creado por ley 18572.

Distingue entre expresos, consagrados en el art. 1º de la ley, y los implícitos, ya sea en el propio texto, “pero también otros que se incorporan a éste a través de la remisión que habilita el art. 31”. Identifica como principios implícitos en el texto al dispositivo, el de impulso y ordenación del proceso y su ordenación.

El dispositivo surge de acuerdo a Rossi del inciso 2 del art. 1 y “comprende la iniciativa de parte, la disposición de los derechos del proceso con la limitación que le impone la naturaleza del derecho sustantivo que le da contenido; la sujeción del proceso a los hechos invocados por las partes reincluye la carga de contradicción que se deduce del art. 9 y la congruencia en el sentido de que el límite de la  dirección judicial se halla en lo pretendido, salvo los casos en los que la  ley habilita el exceso (los daños y perjuicios preceptivos, el interés y la actualización conforme con el art. 16 y la multa prevista por el art. 29). Todo sin perjuicio de la iniciativa probatoria del tribunal limitada al marco fáctico aportado por las partes y de la dirección del proceso que también le competen por remisión (art. 31 ley 18572 y 2 CGP)”[29].

El impulso y ordenación del proceso y su dirección, de acuerdo a la autora,  surgen implícitamente de los principios de tutela efectiva de los derechos sustanciales y de iniciativa probatoria del tribunal.

Y agrega que “también pueden deducirse principios implícitos importados de otros cuerpos procesales, entre ellos principios del CGP, si resultan compatibles con los del art. 1, los del bloque de constitucionalidad (art. 72 y 332 de la Constitución) y los sustantivos del derecho del trabajo”.

Advierte que el principio de gratuidad de las actuaciones “no encuentra similar contenido y alcance en otros ordenamientos procesales”, y el principio de igualdad se encuentra ausente, no reconocido siquiera implícitamente en la sistemática de la ley 18572.

22. Puestos los principios a jugar en la cancha del proceso, en sede de interpretación dispone el art. 30[30] que la interpretación de la disposición procesal deberá realizarse conforme con los principios enunciados en el art. 1 y los principios y reglas que surgen del bloque de constitucionalidad. La remisión debe abarcar a los principios implícitos, dice Rossi.

La apertura al bloque de constitucionalidad supone la penetración y circulación de las normas y principios constitucionales e internacionales en el procedimiento laboral. Coincidentemente, Rossi señala que “el diseño de los instrumentos de aplicación del derecho procesal objetivo – reglas de interpretación e integración de las disposiciones procesales – que elabora la ley, ilustra la intención de lograr la máxima permeabilidad de los valores constitucionales incluyendo entre éstos no solo los vinculados al debate procesal – derecho de defensa, debido proceso, legalidad – sino también a los principios y derechos sustantivos vinculados al trabajo, que la Carta garantiza”[31].

23. El cambio así es de veras sustantivo, puesto que el aparato normativo viene a decir que los principios del derecho del trabajo han de operar como criterios interpretativos e integrativos no solo de las normas de fondo, sino que se legitima la aplicación de los mismos al derecho procesal, quebrando así una larga posición de la jurisprudencia laboral que excluye los principios a la hora de interpretar las disposiciones procesales[32].

La urdimbre normativa puede todavía complejizarse ya que debe anotarse que estamos ante un texto breve, de poco más que una treintena de artículos, que se complementan con las disposiciones del proceso común del CGP, del que no se independiza, abriéndose así a una miríada de normas constitucionales e internacionales constitutivas del llamado bloque de constitucionalidad.

El texto es así proclive a ser integrado por normas procedentes de diverso origen, siempre que salven la prueba o pasen el tamiz del art. 31[33], cuestión que, como podrá comprenderse, será  también objeto de argumentación de parte de quienes convoquen esa constelación normativa externa a los módicos contenidos de la ley 18572[34].

IV.2 La correspondencia de principios y normas. El art. 31 como guardián del  acceso al sistema

24. Admitiendo la pertinencia de la distinción entre principios y normas, hemos de apreciar una perfecta correspondencia entre el elenco de principios del art. 1 y las normas que responden a su inspiración.

El siguiente cuadro, inspirado en el trabajo de Racciatti ya citado,  ilustra sobre la materialización de los principios en las soluciones que presenta el texto legal:

Principio	Norma
Oralidad	Arts. 9, 13, 14, 15, 22
Celeridad	Abreviación de los plazos y arts 26 y 6
Gratuidad	Art. 28

25. No hay rastros del principio de igualdad, es cierto.

Ello ha dado motivo a que se sostuviera la inconstitucionalidad de la ley. Al respecto corresponde hacer dos  precisiones.

En primer término, la eventualidad de una afectación a la igualdad constitucionalmente reconocida, precluye si consideramos que la misma se traduce según fue visto en habilitar instancias de bilateralidad y contradicción, las cuales se encuentran garantizadas en los dos modelos procedimentales previstos en la ley.

En segundo lugar, podemos imaginar que la negación del principio de igualdad es simplemente una situación transitoria. Lo que ha dificultado la recepción  del principio de igualdad en la racionalidad de la ley 18572 es la linealidad de la jurisprudencia laboral en no saber anteponer un sentido laboralista al derecho a la igualdad, o sea, en no leer la igualdad como un término compensador del hiposuficiente antes que la formalidad hueca del encarte liberal de la locución.

El reingreso (expreso)  del principio de igualdad ha de esperar la evolución de la cultura jurídica en orden a comprender que el principio de igualdad procesal  laboral ha de entenderse a la luz del criterio “pro operario”, según anota Montoya Melgar[35] comentando la ley de procedimiento laboral que rigió desde 1990 y que fuera modificada en 1994. Recuerda que la “legislación laboral se inspira en el sentido compensador e igualador de las desigualdades que subyacen en las posiciones de trabajador y de empresario”. 

Corresponde por tanto acordar respecto de que tipo de igualdad estamos hablando; hasta que ello no suceda, y a modo de resguardo luego de tanto estropicio causado por los ritualismos formalistas de la sacralizad procesal, se continuará evidenciando una fuerte desconfianza del derecho social respecto de  toda mención a la igualdad procesal.

26. Siendo que los mecanismos de bilateralidad y contradicción están habilitados en el proceso laboral, y con ello el principio de igualdad, ello no inhibe de considerar que se encuentra asimismo consagrado en su dimensión material, o de “desigualdad compensatoria”,  idea de igualdad propia del derecho del trabajo.

En efecto, las desigualdades procesales previstas en la ley, que algunos ven como inconstitucionalidades, no son mas que expresiones del principio de igualdad material,  sustantiva o vertical[36], un instrumento típico del Estado Social de Derecho mediante el cual se procura corregir  las inequidades o desequilibrios existentes en las relaciones sociales de producción  a través de técnicas jurídicas superadoras de una concepción estática y propia del Estado liberal clásico previo a Querétaro y Weimar. No otra cosa dice Barbagelata cuando manifiesta que el principal particularismo del derecho del trabajo es entender de una manera distinta a la igualdad[37].

27. Corresponde ahora  interrogarse sobre el juego de interferencias entre normas y principios procesales.

Los principios procesales laborales incidieron decisivamente en la conformación de la nueva ley de procedimiento laboral.

Han estado antes que la norma.

Los principios precedieron a las soluciones; las normas procesales laborales se explican y justifican por la existencia de unos principios propios de la materia procesal laboral. Son un a priori. La ley 18572 existe y está modulada de la forma en que lo está porque el legislador se inspiró en los principios para encontrar las soluciones adecuadas.

Es por esta razón, por la precedencia de los principios respecto de las normas, que estas calzan perfectamente y sin contradicciones. Habiendo estado en la génesis de la ley, y habiendo por tanto operado como informadores según la clásica expresión de Plá Rodríguez, los principios juegan ahora el papel de criterios de interpretación e integración.

28. La norma esta imbuida de los principios y no puede escapar a su lógica, y toda solución que pretenda ingresar a ese universo debe, como el guardián de la ley en el cuento de Kafka, ser admitida si cuenta con ciertos perfiles. Vale la pena transcribir brevemente un fragmento por lo ilustrativo que resulta:

“Ante las puertas de la ley hay un guardián.

Un campesino se llega hasta este guardián y le pide le permita entrar en la ley, pero el guardián le dice que por ahora no se lo puede permitir.

El hombre reflexiona y entonces  pregunta si podría entrar después.

-          Es posible – dice el guardián -; pero no ahora.

La puerta de entrada a la ley está abierta como siempre. El guardián se hace a un lado. El hombre se agacha para mirar hacia adentro. Cuando el guardián lo advierte se ríe y dice:

-          Si tanto te atrae intenta entrar a pesar de mi prohibición. Soy poderoso, y soy solamente el último de los guardianes, pero ante la puerta de cada una de las sucesivas salas hay guardianes siempre más poderosos; yo mismo no puedo soportar la vista del tercer guardián.

¿ cuales son los perfiles, las cualidades  que han de presentar las normas externas a la ley procesal  laboral como para contar con la llave de acceso  y poder ingresar y superar los escollos del art. 31, un verdadero guardián  de la ley?

A nuestro juicio, ha de tratarse de una norma que no altere el carácter tuitivo del ordenamiento laboral, cristalizado por el art. 53 de la Constitución. La integración normativa debería superar la “vigilancia” del guardián del art. 31 de la ley 18572, justipreciando y leyendo los textos desde los criterios y valores superiores establecidos constitucionalmente.

En situación similar, el art. 769 de la CLT brasileña habilita integrar el derecho procesal laboral con normas del derecho común, “excepto en aquello en que fuera incompatible” con las normas del título X sobre proceso laboral. La norma constituye una salvaguarda y “no comporta una puerta abierta a la invasión de institutos del proceso civil incompatibles con la sistemática laboralista”[38]

29. La doctrina ya se ha preguntado, según vimos, si el texto del art. 1 agota el elenco de principios procesales previstos, y ha respondido que existen unos principios implícitos de diversa procedencia.

Atento a lo expresado en la parte general de esta aportación, los principios no tienen porqué estar positivizados y ni siquiera ello es preferible, según las opiniones ya glosadas de Plá Rodríguez y De Buen. Por otra parte, y atendiendo a la genealogía de la formación de los principios, los mismos se originan mediante un proceso de mutuas interferencias e interrelaciones entre doctrina y jurisprudencia, de tal modo que,  llegado a cierto punto de esa evolución, se identifican mediante una labor de indagación y de inducción jurídica, que finalmente cumple su ciclo cuando la jurisprudencia acude a la solución refiriéndola como “principio”.

Desde luego que los contextos normativos y culturales, las tradiciones y la enseñanza misma del derecho tienen un papel fundamental en estos procesos.  En nuestro caso, la secular obra de Plá Rodríguez hace proclive a concebir la existencia de unos principios que no están contemplados en la norma de manera expresa. Obran, reitero, una serie de condicionamientos de diversa índole,  para que sea aceptable por la comunidad jurídica la recepción de principios no incluidos en un listado legal.

30. Por otro lado, la negativa a concebir otros principios no contemplados en la ley parte de una premisa insuficiente (falsa, a esta altura del desarrollo de la teoría del derecho) de identificar derecho y ley, un resabio formalista y exegético ya abandonado.

El derecho no está escrito e interpretado de una vez y para siempre, sino que se recrea constantemente[39] encontrando su justificación en la necesidad y en la práctica social de arbitrar en los conflictos humanos. En definitiva, el derecho es lo que se dice sobre el derecho, y su continua recreación y justificación hacen parte del fenómeno jurídico[40]. La identificación de derecho/ley se sostuvo en el pasado mediante “una formidable construcción metonímica” que exhibía “uno de sus aspectos (la norma) como si fuera la totalidad”[41].

31. El análisis de la ley 18572, sin embargo, da buenos motivos para estudiar el derecho del trabajo a partir de otros intersticios, como lo son los silencios – y la omisión al principio de igualdad es muy sugestiva – e indeterminaciones y ambigüedades del lenguaje. En esta dirección, la teoría de los principios no es un metadiscurso sobre el derecho, no es un espejo del derecho, sino que es parte de su configuración[42].

Es así inevitable incluir los principios no escritos sin atentar contra la seguridad jurídica, objeción que mas tarde o mas temprano los espíritus formalistas, contraatacando, podrán formular.

V.  Los principios procesales no escritos pero actuantes: la protección del hiposuficiente

32. La cuestión se desplaza así a indagar cuales son efectivamente esos principios no escritos pero actuantes.

Ya hemos hecho mención a la existencia de un principio de igualdad material de las partes. Resta ahora por indagar sobre si podemos hablar de un principio protector en materia procesal laboral.

33. No estamos ante una cuestión baladí sino ante un  problema relevante, de acuerdo a los presupuestos señalados por Atienza[43], ya que el tema reúne los indicadores necesarios para ser considerado como tal: presenta una incidencia apreciable en la práctica, afecta a algún valor constitucional, o a valores a los que se atribuye gran importancia, ha sido ya anteriormente objeto de tratamiento,  y su aclaración es también relevante para otros problemas.

34. El dato básico de la realidad muestra que el trabajador es desigual desde el punto de vista económico, social y probatorio[44].

El proceso agrava la hiposuficiencia del trabajador.

Arrastra los déficit por todos conocidos de la relación laboral, que seguramente haya impedido que se hiciera de la prueba necesaria[45], la cual, muchas veces, ha estado preconstituida por el empleador de mala fe (firma de recibos en blanco, constancias irreales colocadas en documentación laboral, etc);   tiene dificultades para obtener testimonios válidos por la negativa y el temor de sus compañeros en declarar contra el empleador; el escenario judicial le es totalmente ajeno (lejos de la cotidianeidad del ámbito de la empresa), y es absolutamente común que no sepa cómo conducirse en la audiencia. El entorno le genera una muy previsible desconfianza, que a veces alcanza a su propio defensor; el empleador cuenta casi siempre con un aparato administrativo – judicial preexistente, que ha previsto la posibilidad de acabar una relación en los tribunales: está mejor y más permanentemente asesorado.

La práctica conoce estas y otras dificultades de la abogacía laboralista de defensa de trabajadores.

35. Si la hiposuficiencia se ve agravada, el principio protector aparece como justificado.

Pasco[46] define el principio protector en la esfera laboral como “la ruptura deliberada de la isonomía procesal, la provocación de privilegios a favor de la parte más débil de la relación jurídico – procesal que eliminen o, al menos, atenúen el desequilibrio interpartes, al provocar desigualdades de signo inverso”.

Advierte sin embargo que no es absolutamente pacífica la recepción de este principio protector en lo procesal, porque rompe o debilita el principio contradictorio, aunque aduce que la oposición entre ambos es más aparente que real, ya que resulta inevitable que el juez, siendo imparcial, aplica una ley parcial, que se proyecta sobre el procedimiento. Esa tensión dialéctica inevitable debe encontrar modos de síntesis siempre diversos de acuerdo a cada situación concreta.

36. Retomando el método inductivo para descubrir el sustrato protector de la ley procesal uruguaya, podemos verificar que muchas de las disposiciones se encuentran inspiradas en este principio, a saber:

-          la opción al trabajador de interponer la demanda si en los treinta días de iniciada no ha concluido la instancia de conciliación administrativa (art. 6);

-          la abreviación de los plazos procesales de contestación de la demanda (art. 8) y de fijación de la audiencia (art. 9);

-          la mayor benevolencia ante la incomparecencia del actor a la audiencia única (art. 14) respecto de la normativa del derecho procesal común;

-          los poderes inquisitivos del juez para el pago de las sumas no controvertidas antes de la sentencia definitiva (art. 14.2);

-          la instauración de un proceso de menor cuantía (art. 19 y ss);

-          la gratuidad de las actuaciones para el trabajador (art. 28).

Fuera de estos aspectos de detalle, quedan por reseñar otros pilares de magnitud de la tutela del trabajador en la ley procesal:

- la elevación a la categoría de principio el de efectividad de los derechos sustantivos;

- los instrumentos de interpretación e integración basados en el bloque de constitucionalidad (arts. 30 y 31).

Otras manifestaciones más “fuertes” del principio protector en materia procesal han quedado fuera de la ley uruguaya. Tal el caso de la iniciación de oficio del proceso, como ocurre en ciertas hipótesis en la CLT brasileña (art. 39) o el establecimiento de presunciones como las señaladas en la Recomendación núm. 198 de la OIT sobre determinación de la relación de trabajo.

37. El principio protector se trasunta entonces en el derecho procesal del trabajo, según esta breve indagación.

Los principios del art. 1º de la ley serían una especie de “reglas” o desarrollos de este verdadero metaprincipio protector, inspirador y orientador del resto, operando como norma fundamental ubicada por encima del ordenamiento. Esta solución se entronca con la cosmovisión de Plá Rodríguez que prefería la no positivización de los principios[47].

VI. Síntesis

38. La ley uruguaya de 2009 crea un proceso laboral autónomo del proceso común y completa así  el ciclo de autonomía de la disciplina del derecho del trabajo en su faz sustantiva y procesal.

39. El art. 1º establece los principios procesales a que ha de ajustarse el proceso, pero el elenco no se agota en los enunciados expresamente, sino que, siguiendo a Plá Rodríguez, es posible descubrir otros principios “por medio de un esfuerzo de indagación de lo esencial”.

40. El principio de igualdad formal no está incluido de manera expresa en el plexo normativo. Pese a ello, no se excluye el bilateralismo y la contradicción – datos fundamentales del principio de igualdad – por lo cual el litigante se encuentra en condiciones de “ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales”. Con ese alcance debe entenderse el principio de igualdad contenido en la ley 18572. En consecuencia, toda pretensión de inconstitucionalidad se revela como inconsistente.

41.  Por otra parte, las desigualdades procesales previstas, que algunos ven como inconstitucionalidades, no son mas que expresiones del principio de igualdad material,  sustantiva o vertical, típico del Estado Social de Derecho mediante el cual se procura corregir (jurídicamente) las inequidades o desequilibrios existentes en las relaciones sociales de producción. 

42. Las normas procesales deben integrarse de acuerdo a los contornos que prevé el art. 31, verdadero “guardián” de las puertas de la ley. Las normas que ingresen deberán respetar el carácter tuitivo del ordenamiento laboral.

43. El conflicto laboral llevado a los tribunales, agrava la posición de hiposuficiencia del trabajador, por lo cual la materialización del principio protector en el plano procesal  aparece como justificada.

44. La indagación de los elementos esenciales de la ley procesal permite “descubrir” la presencia del principio protector en múltiples disposiciones. Visto el principio protector como inspirador y orientador de las soluciones legales positivas, los llamados “principios” del art. 1º de la ley serían una especie de “reglas” o desarrollos de este verdadero metaprincipio actuante.

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[1] Foucault, Michel. La Verdad y las Formas Jurídicas. Gedisa, 2001. Para el autor, el procedimiento racional de indagación sustituyó las viejas pruebas del derecho feudal empleadas para dirimir las querellas. En caso de una reivindicación o acusación de hurto, por ejemplo, el litigio se resolvía  mediante una serie de pruebas aceptadas por las partes  y a las que ambas se sometían, como el caso de las ordalías. Ver pp. 63 a 88

[2] Aunque se pregunta si desde el punto de vista del trabajador existen acciones de pequeño valor: “si el obrero recurre a procedimientos judiciales, enfrentando inevitables dificultades, ¿ no existirá, siempre, de su parte, una grande y efectiva valoración económica (o moral) de su pretensión?”. En VV.AA. “Procedimientos laborales” en el vol. Estudios de procedimiento laboral en Iberoamérica. Homenaje a don Rafael Alburquerque. M.R. Herrera Carbuccia (coord.) , 2007, p. 10

[3] Da Silva Marques, Rafael. “O processo como ciência para a concretizaçâo dos directos fundamentais dos trabalhadores”. En Cadernos da AMATRA IV, num. 10 p. 41

[4] Dice Supiot que “para concebir que el trabajo pueda ser objeto de un contrato y en consecuencia de un mercado,  hay que tratarlo de forma ficticia, como una cosa separable del trabajador” pero como ello no es posible en tanto el trabajo es indisociable de la persona que lo realiza y tampoco es posible entrar en posesión de la cosa sin rozar la libertad humana, “la subordinación del asalariado a la voluntad del empleador viene a compensar la imposibilidad de este último a entrar en posesión de la fuerza de trabajo de la que ha adquirido  el uso por convención”. Ver del autor Derecho del Trabajo. Heliasta. 2008, p. 68

[5] El art. 2º de la ley de proceso laboral núm. 18572 prescribe que “Los Tribunales de la jurisdicción laboral entenderán en los asuntos originados en conflictos individuales de trabajo”

[6] VVAA. Derecho Procesal del Trabajo. FCU, 2005

[7] Dice en concreto la norma que “La inasistencia no justificada del actor a la audiencia preliminar, se tendrá como desistimiento de su pretensión”.

[8] Las referencias a Los Principios del Derecho del Trabajo se harán con base en la tercera y  última edición de la obra (1998) de la editorial Depalma.

[9] Ob cit. p. 14

[10] Ob cit. p. 17

[11] Dworkin, Ronald. Los Derecho en Serio. Ariel, 1999

[12] O. cit. p. 25

[13] Y agrega: “esa labor realizada por la doctrina, de extracción de las líneas permanentes que se descubren por debajo de la pluralidad de normas  y del elevado número de fallos, no se puede considerar definitiva hasta que no haya sido reconocida por la jurisprudencia, lo que le da no solo mayor difusión, sino también mayor respaldo, prestigio y consagración. Hay pues una interacción entre doctrina y jurisprudencia, de la cual resulta el surgimiento y el reconocimiento de los principios. Todo ese proceso recíproco de retroalimentación marca uno de los niveles más altos de la recepción de la doctrina. Es el ejemplo paradigmático de la doctrina más recibida o más admitida” (p. 25 – 26)

[14] Ob cit p. 27

[15] Ob cit. p. 92

[16] Las referencias al autor serán tomadas de su obra Manual de Derecho Procesal T. I Idea, 1984

[17] Ob cit p. 60 - 61

[18] Ob cit p. 68

[19] En la novela de Kafka “El Proceso”, su protagonista Josep K. culpabilizado por un delito nunca explicitado, frente al tribunal y en una audiencia pública, ensaya su defensa de modo altisonante, y recibe el efecto de su discurso, lo evalúa y fija sus propósitos, a la vez que reconoce la profesionalidad de la función judicial:

“sin querer había elevado el tono de voz. Alguien en la asamblea, agitando los brazos, aplaudía mientras gritaba:

- ¡ Bravo! ¿ Por qué no? ¡Bravo! ¡ Bravo!

Algunos de los hombres de la primera fila se acariciaban la barba, pero nadie se volteó hacia donde provenían las exclamaciones. K tampoco dio importancia al hecho, pero se sintió estimulado. No consideraba necesario el aplauso de todos. Bastaba con que la mayoría de los presentes reflexionaran sobre el particular, de modo que entre ellos cundiera la persuasión.

- No busco éxito oratorio – dijo K siguiendo el curso de sus ideas -, ni lo conseguiría si lo deseara. El señor juez de instrucción, sin duda, habla mucho mejor que yo, pues el hacerlo es parte de su profesión”.

[20] Ob cit. p. 69

[21] Ob cit. p. 73

[22] De Buen, Néstor. “Los principios del derecho procesal del trabajo” en el vol. En torno a los principios del derecho del trabajo. Homenaje al Dr. Américo Plá Rodríguez. Mario Pasco (coord..). Porrúa, 2005

[23] Ob cit. p. 212

[24] Fernández Brignoni, Hugo, ob cit p. 776

[25] Plá Rodríguez, Américo. “Visión crítica del derecho procesal del trabajo”, rev. Der. Lab. T. XXXIV, núm. 163.

[26] Sarthou, Helios. “Proposiciones sobre un derecho procesal laboral autónomo”, rev. Der. Lab. T XIX, núm. 104

[27] Barbagelata, Héctor – Hugo. “Los medios de prueba en el procedimiento laboral”, rev. Der. Lab. T. XXIII, núm. 119

[28] Rossi, Rosina. Ob cit. p. 445 p. 445

[29] Ob cit. 453

[30] Dice la norma: “Artículo 30. (Interpretación).- Las normas procesales deberán ser interpretadas conforme a los principios enunciados en el artículo 1º de la presente ley y a los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad (artículos 72 y 332 de la Constitución)”.

[31] Ob cit. p. 457

[32] Ob. Cit. 459 ver cita al pié de página núm. 39

[33] Dice la norma: Artículo 31. (Integración).- Todo lo que no esté previsto en la presente ley se regirá por lo dispuesto en las disposiciones especiales en materia laboral y en el Código General del Proceso en cuanto sea aplicable, se ajuste a lo dispuesto en los artículos 1º y 30 de esta ley y no contradiga los principios del Derecho del Trabajo.

[34] Cabe preguntarse, por ejemplo, si ante la inexistencia de normas en materia de carga de la prueba, ha de acudirse al art. 139 del CGP que acoge el criterio de la distribución con base en los dichos de cada parte, o si debemos reparar en la locución del art 31 y acudir a “las disposiciones especiales en materia laboral”  - expresión colocada antes de la referencia al CGP - lo que reconduciría la búsqueda hacia la aplicación analógica de las normas procesales del derecho laboral (art. 2º de la ley 17940, art. 10 de la ley 12597, etc) y por tanto a un cambio en el orden de los medios probatorios.

[35] Montoya Melgar, Alfredo. “El proceso laboral y sus reformas en España” en el vol. Estudios de Procedimiento Laboral citado, p. 40

[36] Hepple, Bob. “Igualdad, representación y participación para un trabajo decente”. Revista Internacional del Trabajo, vol. 120 núm. 1/2001 p. 5.

[37] Barbagelta, Héctor – Hugo. El Particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, 1995

[38] Deszuta, Joe Ernando. “Da comunicaçâo dos atos processuais no processo do trabalho: especificidades e procedimentos”. En Cadernos da AMATRA IV, núm. 12, p. 117.

[39] Algunos refieren al derecho como fenómeno “autopoiético” en referencia a la peculiaridad del discurso jurídico de retroalimentarse y extenderse más allá de las fuentes formales. Aherrojar el sistema jurídico laboral a todo progreso y a toda referencia “externa” comporta una especie de mutilación del cuerpo normativo y de la función pragmática que debe presidir toda consideración del derecho.

[40] García Amado, Juan Antonio. “Sobre los modos de conocer el derecho, o de cómo construir el objeto jurídico”. Doxa 11 (1992) p. 193

[41]  Ruiz, Alicia. “Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo”. En el vol. Desde otra mirada.  Textos de teoría crítica del derecho. Eudeba, 2001,  p. 12

[42] Martyniuk, Claudio. “Sobre la narración hermenéutica de la normatividad”. En el vol Desde otra mirada cit.  p. 67

[43] Atienza, Manuel. “Diez consejos para escribir un buen trabajo de dogmática”. Isonomía, num 3, p. 223

[44] Sarthou, Helios. “Proposiciones sobre un Derecho Procesal laboral autónomo”. En el vol. Trabajo, Derecho y Sociedad. T II, FCU, 2004, p. 109

[45] Esto sin desmedro que la oralidad favorece el sentido de realidad de la producción de la prueba. Ver: Rossal de Araújo, Francisco. “O principio da oralidade no proceso do trabalho (Uma análise comparativa dos sistemas normativos no Brasil e da Espanha). En Cadernos da AMATRA IV, NUM. 9 P. 48

[46] Pasco, Mario. “Principio protector en el proceso laboral” en el vol. Estudios de procedimiento laboral cit. p. 75

[47] Queda por desbrozar las consecuencias procesales que comporta la asunción de este partido. No es posible imaginar la totalidad de las derivaciones que puedan devenir.

A modo de adelanto, podemos consignar:

a)       la interpretación de las normas sobre prueba debería hacerse en el marco del concepto de cargas probatorias dinámicas, según la cual se impone la carga probatoria a aquella de las partes que se encuentra en mejores condiciones de producirla;

b)       pero como se ha adelantado, es posible ensayar una interpretación más a fondo de las soluciones procesales laborales de la ley 18572. En concreto, las cargas procesales pueden regirse por un criterio todavía más riguroso para el empleador, atento a que, ante la inexistencia de una norma precisa sobre cargas probatorias, el art. 31 prescribe la integración con “disposiciones especiales en materia laboral”. Estas disposiciones procesales del derecho laboral son las previstas en el art. 2º de la ley 17940, el art. 6º de la ley 18251, el art. 10º de la ley 12597 y el art. 2º de la ley 13556. Todos establecen una carga más gravosa para el empleador, y esa debería ser la fuente normativa que integre el vacío que presenta la ley 18572 en materia probatoria;

c)       por último, el ejercicio de las facultades inquisitivas[47] dispuestas por el art. 1º de la ley tiene un alcance mayor al previsto en el art. 137 del CGP, ya que nada impide que el juez disponga de prueba no ofrecida e inclusive  traiga al proceso “hechos nuevos” dentro de lo controvertido. En particular, ha de observarse la fuerza semántica que tiene el término “averiguar” estampado en el art. 1º, y que de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española significa “inquirir la verdad hasta descubrirla”.